María del Mar Pérez Velasco
Profesora de Derecho Constitucional de la UB
El pasado 10 de
diciembre de 2013 se publicó en el BOE (número 295) el texto de la Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno. La tramitación parlamentaria de la ley ha coincidido con algunos de
los escándalos de corrupción pública más importantes de los ocurridos bajo la
vigencia de la Constitución, lo que no ha impedido que la ley, que tiene su
origen remoto en un texto elaborado por el anterior Gobierno, haya sido
finalmente aprobada el 28 de noviembre de 2013 en el Congreso de los Diputados
y que haya obtenido un amplio respaldo de la cámara (Diario de sesiones del
Congreso de los Diputados, núm. 162, de 28 de noviembre de 2013).
La Ley se configura
en su mayor parte como una ley básica que se fundamenta en los títulos
competenciales de los números 1, 13 y 18 del artículo 149.1 CE, según su disposición final novena. Se regulan tres
materias que son conexas pero sustancialmente distintas: la transparencia de la
actividad pública mediante la publicidad activa, el derecho de acceso a la
información pública y las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los
responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su
incumplimiento.
Por lo que hace
referencia al buen gobierno “el Título II otorga rango de ley a los principios
éticos y de actuación que deben regir la labor de los miembros del Gobierno y
altos cargos y asimilados, de la Administración del estado, de las Comunidades
Autónomas y de las Entidades Locales. Igualmente se clarifica y refuerza el
régimen sancionador que les resulta de aplicación, en consonancia con la
responsabilidad a la que están sujetos”, según se afirma en la exposición de
motivos.
Este breve
comentario se centrará en los otros dos asuntos que se regulan en la ley, la transparencia en su
vertiente de publicidad activa y, especialmente, el derecho de acceso a la
información pública.
Desde esta
perspectiva, debe afirmarse que la Ley 19/2013, supone una novedad relativa en
nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, por vez primera se regula con
carácter general el acceso a la información pública. España era, hasta ahora,
uno de los pocos países de la Unión Europea que no disponía de una regulación
general del acceso a la información pública. Hay que subrayar que el derecho de
acceso a la información pública es distinto, por su objeto y por su propia
funcionalidad, del derecho a acceder a los documentos en el marco de un
procedimiento administrativo. Este es un derecho de garantía procesal asociado
a la idea de que en los procedimientos administrativos toda la información en
que se fundamenta la decisión ha de estar a disposición de las partes. Sin
embargo, el derecho de acceso a la información pública tiene un alcance más
amplio ya que la regulación del acceso a los documentos públicos se inscribe en
la libertad de información de las personas y se asocia al derecho fundamental
de participación en los asuntos públicos y al reforzamiento de las
instituciones democráticas. Este enfoque es el adoptado tanto en el ámbito del
Consejo de Europa como de la Unión Europea y sus países miembros.
El Consejo de
Europa aprobó el 18 de junio de 2009, el Convenio sobre el acceso a los
documentos públicos, que todavía no ha entrado en vigor. Ha sido firmado por 14
países y ratificado por 6, pero España no lo ha firmado a fecha de hoy. Para el
Consejo de Europa el derecho de acceso a los documentos se basa en el artículo
10 del CEDH que garantiza la libertad de expresión y se proyecta sobre todos
los documentos públicos, entendidos de modo amplio, como cualquier información
en posesión de las autoridades públicas, cuyo acceso sólo puede ser restringido
para proteger otros derechos e intereses legítimos. El Convenio europeo
establece así el estándar mínimo de protección a nivel europeo.
Por su parte la
Unión Europea ha otorgado rango de derecho fundamental al derecho de acceso en
el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y
en el artículo 15 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La
regulación general del derecho de acceso a las instituciones europeas, se contiene
en el Reglamento (CE) núm. 1049/2001, de 30 de mayo, relativo al acceso del
público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión,
la reforma del cual se ha paralizado debido a las posiciones confrontadas
mantenidas por el Consejo y la Comisión, por un lado, partidarios de una mayor
restricción del ejercicio del derecho y el Parlamento Europeo, que ha defendido
la ampliación del objeto del derecho.
La Ley 19/2013, de
9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno se fundamenta, materialmente, en el artículo 105. b) de la
Constitución y se inscribe en un marco regulatorio integrado por diversas
disposiciones tales como: la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, que en su artículo 37 regula el derecho de los
ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los
archivos administrativos; la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan
los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a
la justicia en materia de Medio Ambiente; la Ley 37/2007, de 16 de noviembre,
sobre reutilización de la información del sector público, que regula el uso
privado de documentos en poder de Administraciones y organismos del sector
público y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos
a los Servicios Públicos, entre otras.
Tal y como ponen de
manifiesto el texto de la propia ley y los debates parlamentarios, la opción de
la mayoría ha sido contraria a configurar el derecho de acceso como un derecho
fundamental en base al artículo 20.1.d) CE, que garantiza el derecho a recibir
información, lo que, como se dirá más adelante no deja de constituir una falla
en la arquitectura del diseño legal, que ha de dificultar su adecuado encaje
con los estándares de protección europeos e incluso con otros derechos
fundamentales, especialmente el derecho a la protección de los datos
personales.
Del concreto
articulado de la ley pueden destacarse algunos aspectos controvertidos. En
primer lugar, en lo que hace referencia a la publicidad activa, la principal
novedad es la previsión de que las Administraciones públicas publicarán los
proyectos normativos con anterioridad a la solicitud de los dictámenes
preceptivos, así como las memorias e informes que conformen los expedientes de
elaboración de los textos normativos, en particular la memoria del análisis del
impacto normativo regulada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio. La ley
no aclara, sin embargo, si los informes jurídicos, los dictámenes de los
órganos consultivos, las notas y los informes internos, las actas o minutas de
las reuniones de los comités y grupos de trabajo y los informes y pareceres
externos serán objeto de publicación, así como los distintos borradores de los
textos normativos. Ciertamente, sería deseable que la mayor parte de los
documentos asociados a los procedimientos legislativos y reglamentarios
estuvieran a disposición general para el público, y a través de las páginas web
correspondientes.
En cuanto al
derecho de acceso a la información pública hay algunos aspectos en los que la
ley, por su misma generalidad, deja abiertos a la concreción interpretativa.
Así ocurre con el objeto mismo del derecho, es decir, la información pública.
Se entiende por tal la información y los documentos contenidos en cualquier
formato o soporte que obren en poder de alguno de los sujetos en el ámbito de
aplicación de la ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio
de sus funciones. Al dato de la posesión se añaden dos condiciones adicionales,
no contempladas ni en el Convenio 205 de 18 de junio de 2009, ni en el Reglamento
(CE) núm. 1049/2001, de 30 de mayo, que son que
los documentos o la información hayan sido elaborados por la propia
institución o bien, que hayan sido
adquiridos por ésta. Esta última referencia parece excluir todos aquellos
documentos no adquiridos, es decir los documentos ajenos que, por una u otra
razón, se han aportado por terceros y que por eso mismo otorgan un poder de
disposición sobre los mismos al sujeto obligado.
En cuanto a la
titularidad del derecho de acceso en principio se atribuye a todas las personas
en los términos previstos en el artículo 105. b) CE, pero este precepto se
refiere a los ciudadanos y por otro lado, no se concreta si la referencia incluye a las personas jurídicas.
Sobre la
delimitación de los sujetos obligados, la ley incluye una lista que abarca
todas las Administraciones Públicas, en
sentido amplio y que incluye a las corporaciones de Derecho Público. También se
menciona: la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el
Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así
como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el
Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones
autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho
Administrativo. Se excluyen, en consecuencia, los actos relevantes realizados
por estas instituciones distintos de los meramente instrumentales. Por otro
lado, se consideran sujetos obligados las sociedades mercantiles en cuyo
capital social la participación pública, directa o indirecta, sea superior al
50 por 100, las fundaciones del sector público previstas en la legislación en
materia de fundaciones, las asociaciones constituidas por las Administraciones,
organismos y entidades públicos. Se incluyen asimismo los órganos de
cooperación previstos en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, en la medida en que, por su peculiar naturaleza y por
carecer de una estructura administrativa propia, le resulten aplicables las
disposiciones de la ley. Los partidos políticos, organizaciones sindicales y
organizaciones empresariales y las entidades privadas que perciban durante el
período de un año ayudas o subvenciones públicas, en una cuantía superior a
100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales
tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo
la cantidad de 5.000 euros, están obligados a la publicidad activa que sea
relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el
funcionamiento y control de la actuación pública. Se trata de una amalgama de sujetos obligados de
distinta naturaleza que resulta bastante confusa y que parece responder a los escándalos
recientes.
El acceso a la información
sólo puede ser limitado cuando suponga un perjuicio para la seguridad nacional;
la defensa; las relaciones exteriores; la seguridad pública; la prevención,
investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o
disciplinarios; la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la
tutela judicial efectiva; las funciones administrativas de vigilancia,
inspección y control; los intereses económicos y comerciales; la política
económica y monetaria; el secreto profesional y la propiedad intelectual e
industrial; la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en
procesos de toma de decisión y la protección del medio ambiente. La aplicación
de los límites debe de ser justificada y
proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés
público o privado superior que justifique el acceso. La ley no diferencia entre
perjuicio, perjuicio justificado en la protección de otro interés público
superior y perjuicio grave, como sí hace, por ejemplo el Reglamento (CE) núm.
1049/2001, de 30 de mayo. Ello supone formalizar un listado de excepciones
imperativas sometidas todas al mismo test de proporcionalidad y la exclusión,
en principio, de la ponderación caso por caso.
La colisión entre
el derecho de acceso y la protección de los datos personales se resuelve en la
ley dando clara preferencia a ésta última, lo que contradice la tendencia del
derecho europeo y es un claro ejemplo de un mal uso del derecho a la protección
de datos para pervertir el alcance del derecho de acceso. Ello supone, en la
práctica, configurar una especie de derecho fundamental a la participación
anónima en actividades públicas.
Asimismo, cabe
destacar que no es necesario que el solicitante de acceso motive su solicitud
ni acredite ningún interés particular. La ley abre la
puerta a la desnaturalización del test de proporcionalidad al prever que,
sin embargo, el solicitante podrá exponer los motivos por los que solicita
la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la
resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de
rechazo de la solicitud. El parámetro de contraste de la concurrencia de la
excepción es en todos los casos la transparencia en si misma, como interés
público superior a proteger, en modo alguno puede introducirse cualquier otro
motivo aunque haya sido alegado por el interesado.
Finalmente, la ley
prevé como modo normal de resolución de las solicitudes el silencio negativo,
equivalente a una desestimación de la solicitud de acceso. Esta previsión,
criticada en sede parlamentaria, desnaturaliza el ejercicio del derecho ya que
incentiva que las solicitudes se despachen sin motivación ninguna convirtiendo
en papel mojado todas las previsiones anteriores. La creación de un órgano de
dudosa independencia, como el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno,
diseñado a modo de medio alternativo de impugnación de las resoluciones,
expresas o presuntas, denegatorias del acceso, no puede compensar la débil
posición de los titulares del derecho.
A manera de
conclusión, puede afirmarse que la ley representa un paso muy limitado en la
regulación de la transparencia que en modo alguno se configura como un derecho
fundamental. Por ello y por el propio contenido de la ley es razonablemente
previsible que su aplicación sea controvertida.
Con la publicación
de la ley, se ha perdido la oportunidad de subsanar lo que ya era un déficit de transparencia en
nuestro sistema. Se trataba de una ocasión para incorporar a nuestro
ordenamiento un instrumento normativo adecuado en materia de transparencia y
acceso a la información pública que nos situara
normativamente al nivel de los estándares de protección europeos. La
transparencia se conecta con el principio democrático, en tanto que fomenta la
participación informada en los asuntos públicos, pero también se relaciona con
los principios de legalidad y eficiencia, ya que posibilita la evaluación del
funcionamiento de los poderes públicos,
permitiendo calcular el coste de su gestión pública. Unos poderes
públicos opacos son, en definitiva, mucho más caros que un poder transparente y
abierto, circunstancia que debería tenerse en cuenta al evaluar el impacto
normativo de esta ley de transparencia.
PARA PROFUNDIZAR:
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