Joaquín Tornos
Catedrático de Derecho Administrativo de la UB
El BOE de 10 de diciembre de 2013
ha publicado la ley 20/2013 de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de
mercado, aprobada con los votos del Partido Popular y la oposición del resto de
partidos políticos, que llegaron a
presentar nueve enmiendas de totalidad.
La ley se justifica con el fin de
dar contenido al principio constitucional de unidad de mercado consagrado en el
artículo 139 de la Constitución, principio que se considera esencial para el
funcionamiento competitivo de la economía española. Con esta finalidad se
arbitran una serie de medidas que pretenden corregir los defectos de la fragmentación del mercado
español, ocasionada por un exceso de normativa mayoritariamente intervencionista,
ya sea la legislación estatal o las 17
legislaciones autonómicas. El objetivo final
es eliminar los obstáculos y trabas derivados del crecimiento de la regulación en el ejercicio
de la libertad de iniciativa económica dentro de un mercado que se quiere
único. El objetivo nos parece plausible.
Con este fin la ley adopta tres
grandes tipos de medidas. Veamos en qué consisten cada una de ellas.
En primer lugar se establecen
unos principios generales en garantía de
la libertad de establecimiento y libertad de circulación con los que se trata
de limitar la discrecionalidad de los diferentes legisladores y autores de
normas reglamentarias ( capítulo II, artículos 3 a 9). Dada la generalidad de
los principios, y la razonabilidad de todos ellos, nada puede objetarse a su
inclusión en el texto de la nueva ley.
Mayores problemas plantea la
concreción de estos principios en el capítulo IV, que lleva por título
“garantías al libre establecimiento y circulación”. La ley parte del principio
general según el cual el acceso a las actividades económicas y su ejercicio
será libre en todo el territorio nacional, pudiendo limitarse este libre acceso
sólo conforme a lo establecido en la propia ley o en normas comunitarias o
internacionales.
Los límites al libre acceso a las
actividades económicas se inspiran en los criterios de la Directiva 123/2006,
pero la ley estatal es mucho más liberalizadora. Por un lado amplia los
sectores sujetos a la liberalización ( según el artículo 2 son todas las
actividades económicas en condiciones de mercado, mientras que la Directiva
excluía muchos sectores económicos), aunque de forma curiosa la exposición de
motivos excluye algunos, como las oficinas de farmacia. Por otro lado, se
limitan las razones imperiosas de interés
general que pueden justificar la intervención, y se obliga a motivar el recurso a la
intervención a través de declaración responsable o comunicación previa. Al
mismo tiempo se amplía la lista
negra de requisitos que en ningún caso
podrán exigirse como condición para el ejercicio de la libertad de
establecimiento o circulación de productos ( artículos 17 y 18).
De este modo el legislador
estatal ha definido un modelo de intervención económica claramente liberal y ha
impuesto a las Comunidades Autónomas ( nótese que no al propio legislador
estatal que siempre podrá burlar la ley anterior a través de una posterior de
signo contrario) un marco muy estricto para poder ejercer sus competencias en
materia de ordenación de la actividad de los diferentes sectores materiales
sobre los que detentan competencias normativas.
Y todo ello lo hace sin la cobertura que en su día le dió la Directiva
123/2006 para imponer ya un importante proceso liberalizador. Ahora se limitan
las competencias autonómicas y locales sin tener la justificación de la
necesaria trasposición de una norma comunitaria. Sobre este aspecto es de
interés el voto particular del Consejero
Alonso García en el Dictamen del Consejo de Estado 631/2013 sobre el
anteproyecto de ley.
El segundo tipo de medidas, el
que a nuestro juicio es el más problemático, se incluyen dentro del llamado
principio de “eficacia en todo el territorio nacional” ( capítulo V). Este
principio comporta que cualquier operador legalmente establecido, o cualquier
bien legalmente producido y puesto en circulación, podrá ejercer la actividad
económica o circular en todo el territorio nacional sin que quepa en principio
exigirles nuevas autorizaciones o trámites adicionales de otras autoridades
competentes diferentes. Como dice el artículo
19 “desde el momento en que un operador económico esté legalmente
establecido en un lugar del territorio español podrá ejercer su actividad
económica en todo el territorio mediante establecimiento físico o sin él,
siempre que cumpla los requisitos de acceso a la actividad del lugar de origen,
incluso cuando la actividad económica no esté sometida a requisito en dicho
lugar”
Prestemos atención a lo que se
deriva de este precepto, ya que constituye la principal novedad de la ley y sin
duda la más discutible. Según lo establecido en este artículo no se trata de extender
a todo el territorio nacional la eficacia de unas autorizaciones sujetas a
un régimen jurídico uniforme, según el
principio de mutua confianza como dice la exposición de motivos, evitando así
tener que pedir nuevas autorizaciones en cada Comunidad Autónoma si ya se ha
obtenido una. Lo que sería razonable. El principio de eficacia que impone la
ley va mucho más allá. Lo que deriva de dicho principio es que el marco
regulatorio de cada Comunidad Autónoma extiende sus efectos en todo el
territorio del Estado a partir del principio según el cual se generaliza el
régimen menos intervencionista. Así, si en
Castilla la Mancha no se exige nada para el inicio de una actividad, el
operador allí establecido ( la disposición adicional décima trata de precisar
qué se entiende por autoridad de origen) podrá actuar en todo el territorio
nacional sin que se le pueda exigir ningún requisito previo. Como dice el
artículo 19 basta con cumplir los requisitos de acceso en el lugar de origen,
incluso cuando la actividad económica no esté sometida a requisito alguno en
dicho lugar. Todos los legisladores autonómicos pueden competir en rebajas intervencionistas para atraer la
instalación de los operadores a su territorio, para que desde el mismo puedan
extender su actividad en todo el Estado ya libres de todo control ulterior. Se
impone el dumping regulatorio. Algo que parecen no querer ni los empresarios (
así se dice en el Dictamen del Consejo Económico y Social 5/2013 sobre el
anteproyecto de ley).
El legislador estatal no pretende
que se reconozca la autorización dada en una Comunidad Autónoma en el resto de
Comunidades, reduciendo de este modo cargas excesivas en razón del principio de
mutua confianza. La ley estatal impone
los ordenamientos más favorables sobre el contenido de otros
ordenamientos que han impuesto otro sistema de intervención en ejercicio de las
propias competencias estatutarias.
Como se denunció en algunos
Informes y se criticó en el debate parlamentario, creemos que esta reforma
supone favorecer el dumping regulatorio. En el
Dictamen del CES ya citado, elaborado por cierto por una entidad poco
sospechosa de no querer la reducción de cargas injustificadas para el acceso a
las actividades económicas, se advierte “ de que la posibilidad de ir hacia un
proceso de homogeneización normativa puede producir la convergencia hacia
normativa de mínimos o ausencia de norma, y considera que al establecer el
principio de territorio de origen se puede introducir un incentivo a la
localización empresarial en los territorios con menor regulación o con aquella
más favorable para su actividad”. Se añade que la compatibilidad entre la
unidad económica de la nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía
requería otro tipo de medias.
Al mismo tiempo, no puede
desconocerse que esta regulación supone de hecho un trato discriminatorio para
las empresas comunitarias, ya que las mismas no podrán verse favorecidas por este dumping
interno. A ellas se les aplicará la norma de la Comunidad Autónoma.
En definitiva, la normativa
autonómica será de aplicación tan sólo para las empresas radicadas en su
territorio, ya que esta normativa, que no se discute ( tal vez por ello se
afirma que se respetan las competencias autonómicas) se verá desplazada por el
ordenamiento que traiga bajo el brazo el operador económico, siempre que sea
más favorable a la libre instalación. En lugar de tratar de armonizar las
normas reguladoras de la actividad económica ( como sugiere también el CES),
para lo que puede acudirse a las Conferencias Sectoriales, y reducir de común
acuerdo cargas innecesarias o duplicidades y establecer el principio de mutuo
reconocimiento de autorizaciones, se ha impuesto un modelo singular de relación
entre ordenamientos de modo que vence el de menor intervención.
No dudamos en que el texto legal
acabará ante el Tribunal Constitucional. Pero mientras este decide, la
aplicación de la ley será muy conflictiva, se resentirá gravemente la seguridad
jurídica y no se habrán logrado los objetivos, en muy buena medida razonables,
del legislador. El mercado nacional seguirá fragmentado y confuso. Seguramente
se habrá dado un paso hacia atrás, ya que el empresario lo que más desea es la
predictibilidad respecto a sus actuaciones, y ahora se ha generado mucha
confusión.
Por último, la tercera cuestión
que queremos destacar es la articulación de una serie de mecanismos de
protección de los operadores económicos con los que puedan exigir la aplicación
de lo dispuesto en la ley.
Con esta finalidad se regula un
recurso administrativo singular y
alternativo a los ordinarios ( artículo 26) al que podrán acudir los
interesados y las entidades representativas de intereses colectivos cuando
entiendan que se han vulnerado sus derechos o intereses legítimos. Este recurso
se dirigirá a la Secretaría del Consejo para la Unidad del Mercado ( órgano que
crea la ley en su artículo 10), la cuál si entiende que se trata de una
actuación contraria a la libertad de establecimiento o circulación remitirá el recurso a la autoridad competente
afecta para que manifieste su parecer al respecto. Si no se contesta, se
entenderá rechazada la objeción
planteada en el recurso. Si el operador económico o las organizaciones
representativas de los operadores no están satisfechas con la respuesta, o con
el silencio, de la autoridad competente, podrán acudir a la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia para que ésta impugne en vía
contencioso-administrativa la actuación o inactividad que se cree vulnera lo
dispuesto en la ley. A estos efectos se regula un nuevo procedimiento
contencioso-administrativo en la disposición final primera tres, a incorporar a
la ley 29/1998. Sinceramente, nos parece un sistema muy complejo,
desproporcionado y seguramente ineficaz. No añade garantías nuevas que puedan
ser realmente eficaces y genera de nuevo
confusión.
En todo caso el nuevo texto legal
se nos antoja altamente conflictivo, en particular por la oposición de las
Comunidades Autónomas que han visto en esta ley un ataque frontal a su
autonomía reguladora, ya que principalmente a través del principio de eficacia
verán como su ordenamiento regulador queda superado por lo que se disponga en
otras Comunidades Autónomas. Además, deberán sujetarse a los principios de
mínima intervención general más allá de los casos establecidos en la Directiva
123/2006. Como ya hemos apuntado el recurso ante el Tribunal Constitucional
creemos que está asegurado. El legislador estatal se limita a decir al respecto
que “el Tribunal Constitucional ha considerado en múltiples ocasiones que en
Estados como el nuestro, de estructura territorial compleja, la exigencia de
que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo
el ámbito nacional es una proyección concreta del más general principios de
unidad…”. Pero el Tribunal Constitucional también ha dicho que estos principios
deben ser compatibles con la autonomía y con la pluralidad y diversidad de
intervenciones y regulaciones de las Comunidades Autónomas. Además la ley no se limita a establecer unos
principios comunes, ya que lo que hace es imponer un nuevo sistema de relación
entre ordenamientos, no por razón competencial, sino en razón de que el más
liberal rompe el más intervencionista.
Creemos que la necesidad real de
mejorar el funcionamiento del mercado nacional requería otro tipo de
respuestas. La adoptada por la ley 20/2013 nos parece claramente desafortunada
e ineficaz para alcanzar los objetivos que dice trata de alcanzar.
