Observatorio de Derecho Público IDP Barcelona

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¿Quién define el sistema fiscal español? Sobre la política fiscal española y la OCDE

Eduard Roig Molés

Profesor de derecho constitucional. Universidad de Barcelona

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La política fiscal es objeto de frecuentes debates políticos, especialmente en período electoral. Los partidos ofrecen sus propuestas tributarias que, además de sus propios efectos políticos, determinan la posibilidad real de realizar la práctica totalidad de sus programas en ámbitos centrales como las políticas sociales. En el fondo, la lógica de nuestro sistema político descansa sobre la posibilidad de que nuestro Parlamento defina nuestro sistema fiscal y, a partir de sus resultados, opte por unas u otras alternativas políticas.

Tal principio, sin embargo, es por completo irreal en un aspecto central: la determinación de la base fiscal sobre la que proyectar la normativa tributaria no depende fundamentalmente de las decisiones de las autoridades españolas. Al margen de sus posibilidades jurídicas de actuación, los beneficios empresariales generados en España, que deben constituir una parte esencial de esa base, escapan al ámbito de aplicación de la legislación española mediante múltiples expedientes, ilegales (la evasión fiscal) pero también y sobre todo legales (la elusión fiscal), derivados de la normativa europea e internacional o de la competencia fiscal desarrollada desde otros estados.

En otros ámbitos, la respuesta a fenómenos similares de globalización se ha intentado mediante la actuación de la Unión Europea. Pero en materia fiscal esa respuesta ha sido hasta hoy muy débil, por limitaciones competenciales, por intereses divergentes y, fundamentalmente, por la capacidad de eludir también las normas europeas y desplazar los flujos a otros territorios, lo que perjudicaría a los actuales “paraísos fiscales” de la Unión sin beneficiar al restado de estados miembros.

En los últimos años, ante problemas similares, los gobiernos han recurrido a acuerdos internacionales elaborados en el seno de la OCDE y después asumidos (más o menos voluntariamente) por todos los estados mediante los correspondientes tratados internacionales y las normas internas de aplicación y desarrollo de los mismos. El ejemplo más conocido y exitoso es el de los acuerdos sobre intercambio de información fiscal, a demanda en una primera fase (acuerdos FATCA) y automática en una segunda (acuerdos CRS), que en los últimos años han conseguido transformar decisivamente el papel del secreto bancario en numerosos países.

Ambas generaciones de acuerdos han funcionado de un modo similar: Tras una decisión política de impulso adoptada en el seno del G-20, la OCDE ha desarrollado los trabajos de negociación de acuerdos modelo que posteriormente se concretan en tratados internacionales que asumen literalmente los textos previamente acordados y que se imponen, políticamente, a los estados beneficiados por las prácticas a desterrar. Se trata normalmente de tratados que se limitan a prever obligaciones de los estados, que mediante su legislación las trasladan a los particulares afectados (esencialmente las entidades bancarias). En términos de opciones políticas, las decisiones se adoptan en los trabajos de la OCDE que desarrollan el mandato del G-20, y se ejecutan meramente (que no desarrollan) en los tratados internacionales y las normas nacionales sobre las que los parlamentos correspondientes no disponen más que de capacidades formales y que vienen esencialmente a cubrir las exigencias de ley formal y los elementos de garantía con ella vinculados (como por ejemplo, la aplicabilidad de los principios y reglas constitucionales en los correspondientes procedimientos, lo que depara múltiples e interesantes cuestiones jurídicas en torno a cuestiones como la irretroactividad, la doble tributación o la protección de la confianza legítima).

Pues bien, en el año 2013 el G-20 adoptó la decisión de avanzar en el ámbito de la elusión fiscal, evitando los elementos de erosión de la base fiscal nacional mediante diversas líneas de actuación, lo que se ha conocido desde entonces como el paquete BEPS. Entre 2013 y 2015 la OCDE ha trabajado en este ámbito hasta alcanzar sus primeras conclusiones, presentadas en octubre de 2015 y asumidas en noviembre del mismo año por el G-20. Los primeros resultados en términos normativos empiezan a plantearse ahora en la Unión Europea, aunque muchos de los aspectos necesitan aún de futuro desarrollo en la OCDE y existe un considerable debate sobre la suficiencia y adecuación de las conclusiones alcanzadas. No es el objeto de estas líneas plantear esa discusión, sino llamar la atención sobre:

-         la inexistencia de cualquier debate al respecto en los trabajos del Congreso de los Diputados en la X Legislatura, aun siendo España miembro de la OCDE e invitado permanente en el G-20;

-         el silencio ciertamente clamoroso al respecto en nuestro pasado proceso electoral (y probablemente también en el futuro), a pesar del impacto indudable que este proceso tiene sobre la práctica totalidad de cuestiones centrales en los programas de todas las fuerzas políticas;

-         y el desconocimiento general del proceso normativo en la OCDE. Sabemos quién impulsa el proceso normativo en los parlamentos nacionales y nos esforzamos en que el mismo recoja el debate entre mayoría y minorías y se desarrolle de modo público. Lo mismo ocurre en el ámbito de la Unión Europea, quizás incluso con mayor transparencia aunque con menor resonancia. Pero desconocemos el funcionamiento del sistema de trabajo de la OCDE, la forma de impulsarlo y cual ha sido, en su caso, la aportación de España al proceso de la OCDE, qué aspectos del mismo han merecido la atención de nuestro Ministerio de Hacienda y qué obstáculos a otras alternativas normativas han llevado a descartarlas.

No sería justo ignorar que este panorama presenta algunas iniciativas de modificación, excesivamente limitadas pero por ello mismo meritorias: en octubre de 2015 una delegación de diputados y senadores acudió a la reunión del grupo parlamentario sobre cuestiones tributarias – OCDE del día 19 de octubre en París; y el 2 de febrero de 2016 la Mesa del Congreso admitió a trámite una petición del Grupo socialista de “creación de una subcomisión, en el seno de la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas, sobre la armonización y coordinación fiscal europea e internacional y lucha contra el fraude fiscal y los paraísos fiscales”. Quizás en el futuro nuestro Parlamento pueda desarrollar una auténtica actividad de impulso y control de la deseable (y poco conocida) posición del gobierno español en estos trabajos.

Dos libros importantes sobre la reforma federal en España

Eliseo Aja

Catedrático de Derecho Constitucional

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Con pocos meses de diferencia se han publicado dos libros que contienen sendos análisis de la crisis actual del sistema autonómico y que propugnan una reforma federal de la Constitución como desenlace lógico de la situación. Se trata de la reciente publicación del libro de José TUDELA ARANDA, El fracasado éxito del Estado autonómico. Una historia española (Marcial Pons, 2016) y de la realizada hace unos meses por José Antonio MONTILLA MARTOS, Reforma federal y Estatutos de segunda generación (Aranzadi, 2015). Este es catedrático de Derecho Constitucional de Granada, aquél también profesor titular de Constitucional, si bien es muy conocido como director de la Fundación Gimenez Abad. Cada uno utiliza un enfoque propio, el primero más cronológico, para examinar los principales problemas del sistema y sus posibles alternativas; el segundo, tomando las reformas estatutarias como leit motiv para centrarse igualmente en los grandes problemas (competencias, relaciones y financiación) y sus alternativas. 

Desde estos diferentes enfoques, ambos llegan a la misma conclusión, hasta el punto de que me atrevo a realizar la cita siguiente sin especificar el autor (¿quién lo adivina?), porque ninguno de los dos se sentirá traicionado.

“Existe un amplio consenso en España sobre la situación de crisis en que se halla el modelo territorial derivado del Título VIII de la Constitución (…) En estas páginas va a defenderse la reforma federal de la Constitución como una necesidad jurídico-constitucional derivada de las deficiencias de origen y desarrollo del Estado autonómico, pero también como una propuesta de salida a esta crisis”.

Ciertamente puede encontrarse diferencias entre los dos libros, e incluso puede verse una atención un poco superior al Estatuto andaluz en el trabajo de Montilla y al Estatuto de Aragón en la obra de Tudela, pero estas son diferencias menores, y ambos realizan un estudio destacado del conjunto estatal, incluyendo la crisis de Cataluña y de la necesidad de un federalismo que reconozca la diversidad. En realidad un comentario clásico de ambos libros requiere un estudio diferenciado y una extensión superior, pero la contemplación conjunta sirve para subrayar la principal aportación de ambos, el realismo al plantear el paso del Estado autonómico actual al futuro sistema federal.

Ambos libros aportan una de las ideas fundamentales para construir el futuro: el sistema federal deberá ser renovador respecto a los defectos  actuales, pero debe dibujarse a partir de la experiencia de estos 35 años de autonomía. Por tanto, hay que analizar los defectos actuales y las soluciones que pueden encontrarse en el derecho constitucional comparado, como comienzan a realizar las dos obras citadas.

Pero más allá de la posición de expertos, los profesores Montilla y Tudela apuntan un rasgo de realismo político que me parece una aportación fundamental, la propuesta de que el Estado autonómico actual debe desembocar en un auténtico sistema federal.

En ambos se razona con fuerza que la transformación, mediante una reforma constitucional, es perfectamente posible, si tenemos como referente los federalismos occidentales. Sería además muy positiva al corregir los defectos actuales (conflictividad competencial y de la financiación, ausencia de relaciones integubernamentales, Senado). Supondría ciertamente una reforma importante, muy importante, de la estructura institucional, pero sería solo una reforma constitucional parcial, porque apenas se afectarían los derechos fundamentales y las instituciones centrales del Estado (salvo el Senado) y tampoco las instituciones de las Comunidades Autónomas, por ejemplo.

 

Ambos autores denuncian también la vieja demonización del federalismo, en la convicción de que se trata de la forma de estado más idónea para el reparto y la participación de los diferentes pueblos de España. Por otra parte, la cuestión catalana actual –y quizás otras en el futuro- no tendrá salida sino es en un marco federal. Desde su origen, el federalismo ha sido en todo el mundo, con las variantes necesarias, la fórmula ideal para integrar pueblos distintos en un solo Estado.

La necesaria reconducción de la conflictividad competencial. Los conflictos entre el Estado y la Generalidad de Cataluña en relación a las leyes autonómicas de lucha contra la pobreza energética y en el ámbito de la vivienda

 Joaquín Tornos

Catedrático de Derecho Administrativo de la UB

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En los últimos siete años el Estado ha impugnado hasta 34 normas e iniciativas del Parlamento y el Gobierno de Cataluña, invocando la aplicación del artículo 161.2 de la Constitución para conseguir la suspensión automática de la totalidad o parte de las normas e iniciativas impugnadas.

Este elevado nivel de conflictividad ha tenido una especial relevancia social en los conflictos que podemos calificar de contenido soberanista. Así, entre otros, la impugnación de la Ley 10/2014 de consultas populares no referendarias, el Decreto 16/2015 de creación del Comisionado para la Transición Nacional, la Resolución 1/XI del Parlamento de Cataluña sobre el proceso hacia la independencia.

Pero también han tenido un fuerte impacto las impugnaciones de las normas del Parlamento catalán que se han ocupado de los problemas creados por la crisis económica en el ámbito de la vivienda y de las situaciones de pobreza energética.

Así, la impugnación el Decreto Ley 6/2013 de 23 diciembre que modificó parcialmente la Ley 22/2010 del Código de Consumo de Cataluña, introduciendo una serie de medidas para hacer frente a las situaciones de pobreza energética. Con este fin la norma definía las personas en situación de vulnerabilidad económica en relación a los suministros de electricidad y gas y establecía un sistema de ayudas directas para el consumo energético o el pago de la deuda. El Estado, en su recurso,  alegó los títulos competenciales de bases de la ordenación económica y el sistema energético. La Generalidad, por su parte, alegó su competencia exclusiva en materia de consumo. El Tribunal Constitucional, en una muy discutible resolución, STC 62/2015, declaró la inconstitucionalidad de los preceptos más relevantes del Decreto Ley impugnado, al imponer como título competencial prevalente la competencia estatal para regular el sistema energético. La sentencia cuenta con unos duros votos particulares de la magistrada Adela Asúa y los magistrados Fernando Valdés Dal-Re y Juan Antonio XIol Ríos.

También fue impugnada la ley 20/2014, de 27 diciembre, que vuelve a  modificar  el Código de Consumo reiterando las medidas de protección frente a la pobreza energética al tiempo que  introduce una serie de medidas en el ámbito de la vivienda con el fin de  proteger a los deudores hipotecarios frente a los procesos de desahucio. De nuevo el Gobierno del Estado impugnó la ley, añadiendo a los argumentos anteriores relativos a la pobreza energética los títulos relativos a legislación procesal y regulación del derecho de propiedad en relación a las medidas de protección de los deudores hipotecarios. El Tribunal Constitucional ha levantado parcialmente la suspensión en el auto de 12 abril 2016, tomando como referencia su sentencia 62/2015 y analizando los perjuicios que causaría la suspensión de la ley catalana a las personas en situación de vulnerabilidad económica, pero mantiene la suspensión de los artículos 17 y 18,2 relativos a los cortes de suministro de electricidad y gas y medidas de apoyo a consumidores en situación de vulnerabilidad económica, y el largo artículo 20 en el que se contiene la regulación de las relaciones de consumo en materia de créditos o préstamos hipotecarios sobre viviendas.

Los conflictos se cierran con la impugnación de la ley 24/2015 de 29 julio de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Ley especialmente significativa en la medida en que fue fruto de una iniciativa legislativa popular con amplio apoyo parlamentario.

De forma particular la ley se ocupa del problema de la vivienda, estableciendo medidas para resolver las situaciones de sobreendeudamiento (un procedimiento extrajudicial y un proceso judicial simplificado), medidas de alquiler social e imponiendo a las personas jurídicas la cesión obligatoria de sus  viviendas desocupadas. La ley también ha sido impugnada, si bien en este caso el Gobierno del Estado sólo ha solicitado la suspensión de los preceptos relativos a medidas procesales en relación a la resolución de conflictos en materia de vivienda y de los que imponen la cesión obligatoria de pisos vacíos.

El Estado y Cataluña aparecen de este modo enfrentados en una serie de conflictos con alto impacto mediático y popular. Cuando los efectos de la crisis aún están presentes para muchas familias, las normas impugnadas tratan de dar contenido a los derechos de ciudadanos en situaciones de vulnerabilidad económica. Éstos asisten perplejos a un cruce de reproches competenciales en los que las partes enfrentadas alegan títulos diversos: ordenación económica, sistema energético, legislación procesal, regulación del derecho de propiedad, por parte del Estado; consumo, desarrollo de las normas básicas estatales, por parte de la Generalidad de Cataluña. Además mientras se resuelve el litigio entra en juego el privilegio Estatal de obtener la suspensión de la Ley autonómica alegando la aplicación del artículo 161.2 de la Constitución.

La amplia litigiosidad en una materia que condiciona la necesaria intervención pública en la lucha  contra la pobreza energética  y en la adopción de medidas para garantizar el derecho a una vivienda digna, suscita cuando menos dos reflexiones de carácter general.

Por un lado la impugnación de las leyes autonómicas no ha supuesto su total ineficacia, pues en un caso se ha levantado parcialmente la suspensión y en otro el Gobierno del Estado sólo alegó la aplicación del artículo 161,2 CE respecto a algunos preceptos de la ley impugnada. Por tanto, el Gobierno de la Generalidad puede actuar en aplicación de parte de sus propias leyes y de las leyes estatales en la materia para tratar de abordar los graves problemas ´mencionados de pobreza energética y falta de acceso a una vivienda digna.

El exceso de conflictividad y determinada doctrina del Tribunal Constitucional puede criticarse, pero ello es compatible a su vez con exigir del Gobierno autonómico una actuación eficaz y diligente en la lucha contra los graves efectos de la crisis sobre las clases más desfavorecidas. 

Por otro lado esta situación de nuevo nos plantea la reflexión sobre la necesidad de tratar de reducir esta conflictividad mediante la existencia de un Senado territorial en el que las normas estatales con incidencia autonómica se pacten, se delimite con precisión el alcance de títulos horizontales, de ordenación general de la economía, y se tienda a reconocer una capacidad real de autogobierno a las Comunidades Autónomas en la defensa de los intereses de sus ciudadanos. Debe evitarse el conflicto, y la remisión reiterada de la falta de acuerdos a la jurisprudencia del Constitucional, pues en esta sede el enfrentamiento tendrá siempre una difícil resolución satisfactoria para las partes, ya que se debe acudir a la interpretación de títulos jurídicos que pueden amparar posibles diferentes lecturas.

Negociación (gubernamental) de discrepancias sobre leyes: reducción de la conflictividad y control estatal de la ley autonómica

Eduard Roig

Profesor de derecho constitucional. Universidad de Barcelona

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Desde el año 2000 los gobiernos del Estado y las Comunidades Autónomas pueden llegar a acuerdos sobre leyes, estatales y autonómicas, que eviten el planteamiento de recursos ante el TC, zanjando negociadamente las dudas sobre su constitucionalidad.  Estos acuerdos se alcanzan mediante una negociación bilateral que se formaliza, en caso de éxito, en un acuerdo publicado en el BOE en el plazo de nueve meses desde la publicación de la norma. Si no se alcanza el acuerdo (o sobre los aspectos a los que no se extienda) los gobiernos pueden presentar el correspondiente recurso de inconstitucionalidad. Este procedimiento está regulado en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y su uso se ha convertido en muy frecuente a lo largo de sus quince años de vigencia. En los últimos años, estudios como el del Profesor Arbós han puesto de manifiesto su importancia y algunas de sus dinámicas en relación con sus efectos de descarga del Tribunal Constitucional. Pero el procedimiento plantea también cuestiones discutibles, ya apuntadas desde su inicio en trabajos como el del Profesor González Beilfuss para el Informe de Comunidades Autónomas de 2007, de creciente relevancia. En mi reciente trabajo para el Informe Autonomías 2015, debatido en el Foro de las Autonomías del pasado día 20 de abril en el Senado, he intentado valorar detalladamente de la experiencia desarrollada y, sobre todo, el valor y efectos de los acuerdos alcanzados.

De los menos de 10 supuestos anuales de negociación que se dieron entre 2000 y 2007 hemos pasado a 38 casos en 2011, 55 en 2012, 76 en 2013 y 2014 y 79 en 2015. En la última legislatura 271 leyes (89 estatales y 182 autonómicas) han sido sometidas al procedimiento, y se han alcanzado acuerdos en casi 200 casos. Estos números esconden sin embargo una profunda diferencia entre los supuestos referidos a ley estatal y los supuestos referidos a ley autonómica, hasta el punto de que podemos hablar de dos procedimientos materialmente distintos:

Los acuerdos sobre leyes estatales son mucho más difíciles (se alcanzan en torno al 30 % de los casos iniciados) y son siempre acuerdos que introducen una interpretación determinada del contenido de los artículos discutidos, pero que nunca proponen una modificación de los mismos y muy raramente un texto reglamentario de desarrollo (las otras dos posibilidades de acuerdo). Con carácter general se trata de acuerdos de carácter técnico competencial, concluidos en relación con competencias estatales de carácter básico u horizontal, que viene a precisar el ámbito de aplicación de la norma, su carácter susceptible de desarrollo autonómico o la legitimidad competencial de determinadas actuaciones autonómicas de discutible adecuación al texto de la nueva ley. De este modo, el procedimiento y sus acuerdos se configuran como un instrumento de clarificación del marco jurídico (esencialmente competencial), que no cuestiona los elementos fundamentales de la ley y que evita un recurso autonómico al TC (de resultado incierto y, sobre todo, muy lejano en el tiempo) obteniendo a cambio algunos limitados elementos de satisfacción, esencialmente en materia de margen de desarrollo y aplicación de la nueva norma que, a veces, desmienten la voluntad armonizadora que estaba en la raíz de la nueva ley.

En cambio los acuerdos sobre leyes autonómicas son mucho más frecuentes (en torno al 70 % de los casos iniciados) e incluyen de modo habitual compromisos de modificación del texto aprobado o de desarrollo reglamentario del mismo (entre ambos, cerca del 50 % de los acuerdos), lo que implica también un margen muy superior de negociación (y su posible incidencia clara en opciones efectivas del legislador). El porcentaje de leyes autonómicas afectado es considerable y se vincula con frecuencia, en los últimos años especialmente, con normas estatales de carácter horizontal (en materia administrativa o económica) que van en ocasiones más allá de cuestiones estrictamente competenciales y pueden llegar a convertirse en un control sistemático de adecuación de la normativa autonómica a las reglas estatales (lo que, indudablemente, tienen una vertiente competencial relevante, íntimamente vinculada con una opción política [competencialmente discutida] de liberalización o desregulación). El acuerdo implica pues, generalmente, renunciar a un recurso estatal al TC (con la inmediata suspensión de la norma autonómica) a cambio de un acuerdo de fondo que con frecuencia llega a alterar elementos relevantes de la norma afectada.

El elemento diferencial que explica estas divergencias es fundamentalmente la suspensión automática de la ley autonómica impugnada ante el TC, a diferencia de lo que ocurre con la ley estatal; y ello en un triple sentido: la ley estatal no puede suspenderse, la ley autonómica sí puede suspenderse y el estado aplica sistemáticamente la posibilidad de provocar automáticamente esa suspensión, sin valorar la situación caso por caso. Naturalmente, la presión y situación negociadora de cada una de las partes es profundamente distinta, incluso ante una jurisprudencia del TC que tiende a levantar buena parte de las suspensiones acordadas de modo automático.

Esta divergencia en la situación en uno y otro caso afecta también a la importancia de una serie de elementos comunes a todo procedimiento del art. 33.2 LOTC: la marginación del debate público y parlamentario (plural), su desarrollo bilateral (sin información ni debate conjunto con todas las comunidades autónomas, ni siquiera en el caso de leyes estatales) y sus problemas de respeto material del texto y la voluntad del legislador. 

En resumen, hemos creado un procedimiento que ha sido relativamente útil para reducir el grado de conflictividad ante el TC, alcanzar acuerdos que mejoran la seguridad jurídica de las administraciones en la aplicación de las leyes y sistematizar un control efectivo del estado ante la actuación legislativa autonómica. Pero que para ello ha introducido algunos elementos de inseguridad en cuanto al carácter general o no de los acuerdos alcanzados y su efectiva compatibilidad con los textos legales en algún caso, ha debilitado los elementos públicos y plurales del debate parlamentario y no ha alcanzado a negociar políticamente los aspectos centrales de las normas (que se encuentran en la raíz de los conflictos efectivamente relevantes). Un parche limitadamente efectivo para una carencia mucho más amplia y estructural que continúa vigente: la del necesario debate (y acuerdo) político y competencial entre Estado y Comunidades Autónomas sobre las normas antes de su aprobación que pasa, como tantos elementos del modelo autonómico, por una institución de participación política autonómica efectiva en las decisiones estatales, sea un Senado reformado u otro sistema análogo.

El Senado como Consejo territorial

J. A. Montilla Martos

Catedrático de Derecho Constitucional

Universidad de Granada 

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 Cada vez que se habla de la reforma de la Constitución reaparece como lugar común la reforma del Senado. Todos los partidos políticos han incluido esta reforma en sus programas electorales en algún momento; se han constituido comisiones parlamentarias con ese objeto en diversas legislaturas; e incluso en una ocasión el Gobierno ha solicitado informe al Consejo de Estado. Y es que desde muy pronto se comprobó que el Senado no había sido diseñado para cumplir la función que la propia Constitución le asignaba: la representación de los territorios en la organización constitucional del Estado. Luego, los intentos de reconducir su función a través de la modificación del reglamento del Senado no han tenido ningún éxito por lo que resulta lógica la referencia recurrente a la reforma constitucional. 

Habitualmente se plantea la reforma de sus funciones o su composición para mejorar el actual Senado. Sin embargo, para que sea una “cámara de representación territorial” es necesario transformarlo en un Consejo territorial. Lo explicamos al hilo de la respuesta a las dos cuestiones basilares: ¿para qué debe servir el Senado en nuestro sistema institucional y quién debe componerlo para cumplir adecuadamente su función? 

En el primer sentido, el Senado debe garantizar la participación de las Comunidades en las decisiones sobre el funcionamiento del conjunto del Estado. Cuando analizamos los problemas funcionales del Estado autonómico en los últimos decenios advertimos que en muchos supuestos se vinculan a la no participación de los territorios afectados. 

Ocupa un lugar preferente en la relación de asuntos problemáticos la cuestión de las competencias compartidas; en concreto, la relación entre las bases que establece el Estado y el desarrollo que corresponde a las Comunidades. Ha sido una cuestión mal resuelta en España que debe ser replanteada. Aunque se mejore constitucionalmente el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades para que cada cual conozca su espacio de actuación y asuma su responsabilidad, siempre habrá materias compartidas en las que sea necesaria una regulación mínima común, establecida por el Estado, para garantizar unas condiciones equivalentes de vida en toda España, la unidad económica o la unidad jurídica. 

Pero esa regulación común no puede establecerse de forma unilateral por el Estado sino con la participación de un órgano constitucional en el que estén representadas las Comunidades, a quienes compete el desarrollo de ese mínimo común. También en las relaciones intergubernamentales resulta preciso clarificar el entramado actual de instituciones y procedimientos de relación. La ausencia de un órgano constitucional de encuentro ha sido suplida en la práctica con el surgimiento de diversos foros de carácter sectorial y naturaleza diversa; desde la Conferencia para Asuntos Relacionados con la Unión Europea al Consejo de Política Fiscal y Financiera pasando por las diversas conferencias sectoriales. Todos ellos sin la condición de órgano constitucional y sin poder exigir, por tanto, responsabilidad política. Por otro lado, es evidente la importancia de la participación de las Comunidades en la aprobación de otras leyes como las de financiación autonómica o en la designación de los miembros de los diversos órganos constitucionales. Incluso la no participación de las Comunidades en el procedimiento de reforma constitucional, otra de las evidentes fallas de nuestro sistema, quedaría cubierta si, pese a no intervenir directamente las regiones en el proceso, la reforma tuviera que ser aprobada también en una cámara de los territorios.

Pero ese órgano constitucional de representación territorial sólo lo será en la práctica si está compuesto por los órganos de dirección política de dichos territorios, esto es, por sus gobiernos. Si sus miembros son elegidos por los respectivos parlamentos territoriales, como ocurre en Austria, ese órgano responderá a la lógica partidista. Sin embargo, cuando está compuesto por los gobiernos territoriales esa lógica partidista resulta modulada por la lógica territorial pues cada gobierno tendrá que conciliar la obediencia partidaria que, lógicamente, juega un papel principal con los intereses de su territorio. Es lo que ocurre en Alemania. 

Por tanto, no se trata de reformar el Senado para darle más funciones o acercar su composición a las Comunidades Autónomas sino de sustituirlo por un Consejo territorial. Es importante destacar esta idea pues en el debate sobre la reforma constitucional existe el riesgo de conformarnos con una reforma cosmética del Senado que le dé apariencia de cámara de representación territorial a través de un refuerzo de sus funciones territoriales pero no sirva para resolver los problemas funcionales mediante una efectiva participación de las Comunidades, con los efectos integradores que ello conlleva.

El presidente del Tribunal Constitucional defiende la necesidad de una reforma constitucional

Joaquín Tornos

Catedrático de Derecho Administrativo de la UB

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El pasado 20 de abril se celebró en el Senado el V Foro de las Autonomías, organizado por el Observatorio Instituto de Derecho Público, conjuntamente con la Fundación Giménez Abad y el Instituto de Derecho Parlamentario.

El Foro, inaugurado por  el Presidente del Senado, contó con la participación de representantes políticos del Estado y de las Comunidades Autónomas, expresidentes de algunas Comunidades  Autónomas,  senadores y senadoras, altos funcionarios estatales y autonómicos y profesores universitarios. La sesión de la mañana se dedicó a la presentación de la Valoración general del Estado Autonómico 2015, de próxima publicación en el Informe anual Comunidades Autónomas,  y al análisis  del contenido y eficacia de los acuerdos de las Comisiones Mixtas en el procedimiento del artículo 33,2 de la LOTC.

Por la tarde la sesión se dedicó a reflexionar sobre la posible reforma constitucional del Estado Autonómico. Actuó como ponente el profesor Eliseo Aja, Catedrático de derecho  constitucional, e intervinieron  posteriormente en la mesa redonda Doña Mónica Oltra, Vicepresidenta del Gobierno de la Comunidad Valenciana, Don Fernando Rey, Consejero de Educación de Castilla y León, y Doña Pilar Costa i Serra, Consejera de Presidencia del Gobierno de las Islas Baleares.

La conferencia de clausura corrió a cargo del Excmo. Sr. Francisco Pérez de los Cobos, Presidente del Tribunal Constitucional.

En su intervención, el Presidente del Tribunal Constitucional hizo un amplio y detallado repaso de las principales sentencias del Tribunal Constitucional que han ido conformando nuestro Estado de las Autonomías, a partir del modelo de organización territorial abierto que estableció la Constitución de 1978.

Tras esta exposición, el Sr. Pérez de los Cobos formuló una serie de consideraciones finales,  que juzgamos de singular relevancia, sobre la problemática actual de la organización territorial en España y el futuro de nuestra Constitución.

El Presidente del Tribunal afirmó que en la actualidad los problemas que plantea nuestro  modelo de organización territorial  reclaman  de forma inaplazable una reforma del texto constitucional. La  reforma, añadió, permitiría dar respuesta a los problemas generados por el desarrollo del Estado de las Autonomías y aseguraría la perdurabilidad del sistema constitucional.

Avanzando en su discurso señaló los dos grandes temas que deberían sustentar el necesario consenso inicial. Por un lado el procedimiento y por otro el contenido básico de la reforma.

La reforma constitucional debería ser fruto de un debate sosegado que diera pie a una amplia negociación política. Este debate debería permitir recuperar el consenso de 1978, teniendo en cuenta que en la actualidad no existen las premuras de aquel momento constituyente. Este debate pausado podría corregir los errores detectados y llevar al texto constitucional los elementos estructurales fundamentales de un nuevo modelo de organización territorial que contara con un amplio apoyo de los ciudadanos y de todos los territorios. Los artículos 167 y 168 de la Constitución permiten contar con  la garantía del cauce formal a seguir.

Por lo que se refiere al contenido de la reforma también se hicieron propuestas concretas. La reforma debería articular un nuevo sistema de distribución de competencias que introdujera claridad y permitiera conseguir la máxima eficacia en el ejercicio de los respectivos poderes. Para ello, entre otras cuestiones, debería reformularse la técnica bases- desarrollo, clarificando el alcance funcional de lo básico y precisando en qué estrictos supuestos es necesario acudir a esta técnica de  reparto de poder legislativo.

Se hizo especial hincapié en la necesidad de institucionalizar los mecanismos de prevención y negociación en los casos de conflictos entre poderes territoriales, de forma que el  recurso ante el Tribunal Constitucional fuera la última ratio. También se insistió en la necesidad de reforzar constitucionalmente los mecanismos institucionales de colaboración, a través de la reforma del Senado y la constitucionalización de la Conferencia de presidentes y Conferencias sectoriales.

Por último, se señaló la necesidad de llevar a la Constitución los aspectos más relevantes que se derivan del hecho de ser España un  Estado de la Unión Europea.

Reflexiones, como decíamos, de especial significación por la autoridad de la que surgen, pero también por su contenido, ya que ofrecen un buen punto de partida para iniciar un camino, sin duda complejo y de largo recorrido, pero que muchos juzgamos ya inaplazable.

Valoración del estado autonómico en el último año

Eliseo Aja, Javier García Roca y José A. Montilla,

Catedráticos de Derecho Constitucional

Directores del Informe de las Comunidades Autónomas

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La semana próxima se realizará en el Senado el V Foro de la Autonomía, organizado por el Observatorio de Derecho Püblico (IDP) y la Fundación Gimenez Abad y el Instituto de Estudios Parlamentarios, que consiste en la presentación y debate de los principales aspectos del sistema autonómico durante el año pasado, realizado por profesores y políticos de las Comunidades Autónomas (CCAA) y del Estado con proyección autonómica.

El 2015 ha sido básicamente un año electoral, porque hubo elecciones locales, elecciones generales y  elecciones en todas las CCAA salvo País Vasco y Galicia. En todas se produjo una gran pérdida de votos de los dos grandes partidos, PP/PSOE, así como la consolidación de los nuevos partidos emergentes, de modo que los Parlamentos autonómicos elegidos este año tienen representaciones políticas mucho más fragmentadas.

De hecho, el PP ha formado gobierno en cuatro Comunidades Autónomas (Castilla y León, Murcia, Madrid y La Rioja) con el apoyo de Ciudadanos. El PSOE lo ha hecho en siete, en unos casos con el apoyo de Ciudadanos (Andalucía), en otros de Podemos (Extremadura, Castilla-la Mancha), y en otros con el de varias formaciones (Baleares, Comunidad Valenciana, Aragón, Asturias). En las cuatro restantes, gobiernan partidos de ámbito no estatal, aunque en dos (Canarias y Cantabria) en gobierno de coalición con el PSOE. En definitiva, sólo en dos de las CCAA que han formado gobierno durante 2015 los dos partidos tradicionalmente mayoritarios han quedado fuera de dicho gobierno (Cataluña y Navarra); de manera que no parecen quedar arrumbados.
Las elecciones catalanas dieron una victoria en escaños a las fuerzas independentistas, pero el voto de la mayoría de los catalanes rechazó la declaración de independencia, si se pretende leer los resultados en clave plebiscitaria. 

A su vez, las elecciones generales consolidaron un nuevo sistema “tetrapartidista imperfecto”, es decir, con cuatro grandes partidos estatales, otros más pequeños, y los correspondientes partidos con vocación mayoritaria de ámbito autonómico. La Cámara baja se asemeja a un parlamento colgado (a hung parliament), es decir, aquél en el que aparecen minorías negativas que obstruyen la gobernabilidad, en concreto impidiendo la investidura de un Presidente, pero sin erigirse en una alternativa. 

Por el contrario, la Cámara alta viene claramente liderada por el PP que posee una cómoda mayoría absoluta en la misma. Su trascendencia es relativa, pues un hipotético veto del Senado a un proyecto o proposición de ley aprobado en el Congreso puede ser levantado por mayoría absoluta, de manera inmediata, e incluso por mayoría simple, tras dejar transcurrir dos meses (artículo 90. 2 CE). El probable efecto de esta situación asimétrica no sería sino una ralentización de la actividad legislativa. El problema más difícil está, obviamente, en la investidura del Presidente del Gobierno que se realiza, solo, en el Congreso.

En el año pasado se observó también cierta correlativa paralización del Estado respecto a las necesidades del sistema autonómico, especialmente por ausencia de iniciativa alguna en las reformas que parecen necesarias. No se ha actualizado la financiación de las Comunidades Autónomas. Tampoco se han reunido la Conferencia de Asuntos Relacionados con la Unión Europea (CARUE) ni la Conferencia de Presidentes, que lleva dos años sin reunirse.
En cambio, desde enero a diciembre de 2015 se aprobaron nada menos que 86 normas con rango de ley. Evidentemente, se tramitaron con premura y se aprobaron valiéndose de la mayoría absoluta gubernamental. Toda una cascada de cambios normativos cuyo impacto en la distribución competencial es pronto aún para medir.

Se han acometido dos importantes reformas de la jurisdicción constitucional. Una de ellas trata de implicar al Tribunal Constitucional más activamente como  barrera del proceso secesionista en Cataluña –a veces parece que sea la única-, impulsando la ejecución de sus sentencias. Pero la preocupación por recuperar la excelencia de los Magistrados constitucionales mediante su selección objetiva, que es imprescindible para regenerar la institución y recuperar su autoritas, sigue sin estar en la agenda.

Han continuado los procesos penales por la corrupción de nuestros gobernantes en distintos niveles y son cada vez más graves. Al tiempo, hay que citar el buen funcionamiento y la independencia de jueces y tribunales y de las fuerzas de orden público en la persecución de estos delitos.

Otros temas importantes, que vienen de años anteriores, como la continuidad de los efectos sociales de la crisis económica no pueden ser abordados aquí, pero se tratarán con atención en el Foro y en el posterior Informe de las Comunidades Autónomas, que aparecerá publicado en la segunda mitad de mayo.

El déficit público: Casi un punto más del objetivo acordado

Jesús Ruiz Huerta
Catedrático de Economía Aplicada
Universidad Rey Juan Carlos

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Según los datos suministrados por el Ministerio de Hacienda la semana pasada, el déficit total del conjunto de administraciones públicas españolas en el año 2015 se elevó al 5,16% del PIB. Como en ejercicios anteriores, el sector público español había incumplido el objetivo acordado con las autoridades comunitarias, establecido en el 4,20% del producto interior bruto del país, lo que representa una desviación de casi un punto del PIB, equivalente en cifras aproximadas a 10.000 millones de euros.

En los años anteriores, a partir de 2011, el déficit había observado una disminución significativa, desde el 9,13% hasta el 5,79 en 2014, aunque la principal disminución se produjo entre 2011 y 2012, cuando el indicador disminuyó en 2,36 puntos. Sin embargo, desde esa primera fecha, los resultados siempre fueron superiores a los objetivos acordados.
Conviene recordar que en el marco de un área monetaria cada vez más integrada, la ausencia de un presupuesto común y de una política fiscal unificada, obliga al establecimiento de reglas de estabilidad consistentes entre los miembros de la misma, con la finalidad de defender la moneda común, así como evitar distorsiones y presiones especulativas sobre la deuda pública de los países con mayores dificultades económicas. Las reglas son necesarias en este ámbito y la cuestión central consiste en garantizar que las mismas sean verosímiles y realistas, además de contar con medios suficientes para asegurar su cumplimiento. Esa es la razón de que las autoridades comunitarias presionen a los estados para que se ajusten a las normas acordadas y, en su caso, apliquen las sanciones establecidas en casos de incumplimiento. Es cierto, sin embargo, que la aplicación de sanciones resulta especialmente difícil en el ámbito de la Unión Europea, en donde apenas hay precedentes y, por otro lado, la aplicación de una sanción monetaria severa no haría sino incrementar las cifras del déficit.

Por otra parte, la excesiva rigidez en la determinación de las reglas y de las políticas para hacerlas efectivas, ha generado serios problemas en muchos países, al tener que afrontar recortes en los gastos y/o aumentos intensos en los ingresos públicos con el objetivo de cumplir los requisitos de consolidación. Las políticas de austeridad aplicadas en Europa, además de disminuir los servicios y prestaciones públicas, han dificultado el crecimiento de la actividad económica en muchos países, especialmente en los del sur del continente. En los últimos años, los organismos más celosos en la garantía de estabilidad económica, como el Fondo Monetario Internacional, el G 20 o, incluso, el Banco Central Europeo, han propuesto la conveniencia de asumir una cierta estrategia de laxitud fiscal, como medio para facilitar la salida de la situación actual de estancamiento económico que se observa en muchos países. Pero tal orientación, apoyada masivamente por los ciudadanos europeos, alude esencialmente a la fijación de las reglas y no tanto a la aceptación de su incumplimiento una vez acordadas.

En todo caso, ¿Cuáles son las razones del incumplimiento del objetivo en el caso español en un contexto de crecimiento económico (3,2%), bajos precios de energía y bajos tipos de interés? Como es natural, los agentes implicados aluden a justificaciones diferentes para explicar el resultado. Desde la propia Comisión Europea, los partidos de la oposición y las comunidades autónomas, la causa principal fue la optimista previsión del gobierno central respecto a la recaudación de impuestos y sus medidas electoralistas de rebaja de impuestos y devolución de la paga extraordinaria debida a los funcionarios, correspondiente al ejercicio de 2012.

Por el contrario, desde la perspectiva del gobierno, se señala que la desviación tiene que ver sobre todo con el creciente déficit de la seguridad social y con el incumplimiento de los objetivos marcados para la mayoría de las comunidades autónomas. 

En el primer caso, algunas razones explicativas tienen que ver con el aumento del gasto en pensiones, bastante más allá del incremento debido al aumento del 0,25% comprometido con los pensionistas; una de las explicaciones barajadas para explicar dicho aumento es la incorporación al sistema de pensionistas con mejores perfiles de cotización y, en consecuencia, con derecho a obtener pensiones más elevadas.

Adicionalmente, desde un óptica más coyuntural, el peso de las bonificaciones del sistema dirigidas a estimular el empleo (una modalidad de gasto fiscal) y el aumento de la precarización del mismo, han implicado una disminución de los ingresos del sistema respecto a las previsiones, ingresos afectados además por la elevada tasa de paro que aún se mantiene en la economía y que impide la contribución de muchos activos a la financiación del sistema. Solo en este aspecto la diferencia entre el presupuesto de ingresos aprobado y el efectivo ascendía a una cuantía cercana a 9.000 millones de euros.
La negativa evolución del déficit de la seguridad social, puede explicarse también por el retraso de los efectos esperables de la reforma de 2013 que aún no se han producido, aunque en todo caso, apunta a un problema de carácter estructural que exigirá la revisión de los Pactos de Toledo para garantizar en el futuro el mantenimiento del sistema de reparto. El propio ministro habló de la probable necesidad de complementar las cotizaciones con otros recursos si la tendencia observada se mantiene o se intensifica.
Por lo que respecta a las comunidades autónomas, los datos señalan que la mayoría de ellas (14) cerraron el ejercicio con cifras de déficit superiores al objetivo marcado (0,7%), probablemente también influidas por el año electoral y, especialmente, por la necesidad de recuperar los servicios públicos esenciales de los que son titulares y que fueron seriamente afectados por los recortes en ejercicios precedentes.

Todas las comunidades incumplidoras y especialmente algunas de ellas, con porcentajes de déficit superiores a dos puntos del PIB (Cataluña, Extremadura, Murcia, Comunidad Valenciana y Aragón) han sido advertidas por el gobierno central para que tomen las medidas oportunas con la finalidad de corregir sus desequilibrios, bajo la amenaza de aplicación de las normas sancionadoras contempladas por la Ley de Estabilidad de 2012. En esa dirección, el gobierno decidió el embargo de los ingresos del sistema de financiación de las comunidades de Extremadura y Aragón para pagar directamente a sus proveedores, justificando tal medida en sus abultados déficits y en los importantes retrasos de sus pagos a proveedores.
Por otra parte, Hacienda anuncia el requerimiento inmediato a todas las comunidades incumplidoras para que, en el plazo de 15 días, aprueben la no disponibilidad de créditos que puedan poner en riesgo el cumplimiento del objetivo presupuestario de 2016 (lo que implica un tope de crecimiento máximo del 1,8%).

Aunque la reducción del déficit del gobierno central ha sido mayor que la de otras instituciones, sigue representando el porcentaje mayor del mismo, bien es verdad que, ante la intensa disminución de competencias, los mayores gastos del gobierno central tienen que ver con el pago por desempleo, los mecanismos de solidaridad y financiación territorial y los intereses de la deuda pública, cuya cuantía se eleva aún a una cuantía equivalente al 100% del PIB. 

En resumen, los datos del déficit ahora publicados plantean serias dificultades al próximo gobierno, que se verá obligado a una nueva negociación con las autoridades comunitarias para reformular la senda de consolidación (no es posible pensar en una disminución del déficit desde el 5,16% al 2,8% previsto para 2016) y, dada la centralización de atribuciones generada por la aplicación de las normas estabilidad, exigirá una revisión a fondo del modelo de financiación autonómica y de los mecanismos de coordinación territorial. En todo caso, las comunidades deberán asumir sus responsabilidades, controlar sus gastos y evitar la caída de sus ingresos, para conseguir ajustar sus presupuestos a las exigencias del programa de estabilidad pactado con la Unión Europea.

El control parlamentario del Gobierno en funciones y sus limitaciones

Javier García Roca

Catedrático de Derecho Constitucional, UCM. Antiguo director del Instituto de Derecho Parlamentario.

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El Derecho Constitucional es un derecho dúctil, fundado en principios. La regulación del sistema parlamentario aún más, pues su funcionamiento se asienta en un conjunto de usos y convenciones no escritas, así como en la cultura del Estado de derecho (artículo 1.1 CE) que reclama la división del poder y pesos y contrapesos. La Constitución configura una Monarquía parlamentaria (artículo 1.3 CE), y establece que las Cortes Generales “controlan la acción del Gobierno” (artículo 66. 2 CE) sin fijar excepción o exclusión alguna. Hay una identidad entre ejercicio de la acción de gobierno y control parlamentario. Esta lógica arranca de un principio, la responsabilidad política Ministerial, que define el parlamentarismo desde sus orígenes. Fraga Iribarne lo explicaba en su trabajo sobre el Parlamento británico: más que control del ejecutivo debe hablarse de que la Cámara lo sostiene parlamentando con él y recibiendo sus explicaciones. No es posible otro escenario sin quebrantar la Constitución. Tampoco cuando el viejo Gobierno continúa interinamente en funciones hasta la toma de posesión del nuevo (artículo 101.1 CE), precisamente porque continua, aunque sea limitadamente, en la acción de gobierno. Cualquier poder gubernamental sin control político no es otra cosa que tiranía, no basta con el control judicial. 

¿Podría el Gobierno en funciones enviar un plan a la Unión Europea para limitar el déficit de las Comunidades Autónomas y hacer cumplir el freno constitucional en endeudamiento sin someterse a su discusión con las Cámaras? Desde luego que no, por más que la cuestión sea urgente y atienda al interés general como puntos de conexión que justifican las facultades de despacho de los asuntos ordinarios por parte de un Gobierno en funciones (artículo 21.3 de la Ley de Gobierno).

Otra cosa bien distinta es que sea razonable concluir que la intensidad y alcance de ese control pueda venir limitado en esta situación. Puede pensarse que el escrutinio deba circunscribirse a la estricta verificación de los asuntos que el Gobierno en funciones despache sin proyectarse sobre su labor en la Legislatura anterior. Del mismo modo, debe tratarse de un control-fiscalización, rendir cuentas, y no un control-responsabilidad política en sentido estricto, precisamente porque el Gobierno en funciones fue elegido por el Parlamento anterior y carece ya de potestades de dirección política. Con esta misma racionalidad, se expresa un buen Informe de la Secretaría del Congreso de los Diputados, a solicitud de la Mesa, y que debería seguirse. 

La Mesa del Congreso debería alcanzar un nuevo acuerdo sobre estas limitaciones sin esperar a la solución de un posible conflicto entre órganos constitucionales; y la mayoría parlamentaria facilitarlo cuanto antes para salir de este impasse, y no arriesgarse a la irregularidad de cuanto el Gobierno actué rechazando el control parlamentario, y haciendo acreedor de responsabilidades a aquellas autoridades gubernamentales que rechacen los requerimientos del Congreso. Urge recuperar el sentido de Estado. Conviene no obsesionarse con los cálculos electorales, al olor de una disolución anticipada, que ningún augur electoral es realmente capaz de probar. Un gobierno inmune no está en mejor posición electoral ante los ciudadanos.

La Constitución diseña un sistema parlamentario fundado en la doctrina de la clásica relación de confianza y muchos de sus preceptos la mencionan. Hace años que me sonroja explicar a los alumnos que la realidad de las cosas no responde ya a la lógica de la confianza, aunque la solución  no sea tan sencilla como acomodar las normas a la realidad. No se plantea desde hace décadas la cuestión de confianza, aunque se modifique seriamente el programa electoral en la acción de Gobierno. Tampoco se rompe la relación de confianza mediante la moción de censura por su carácter constructivo que tiende a hacerla inviable. Las mociones de reprobación de los Ministros -surgidas en la práctica- no redundan en dimisiones. Ahora asistimos a un revivir –inesperado- de la relación de confianza por parte de escritos de la Secretaría de Estado de Relaciones con la Cortes y de la Vicepresidencia quienes sostienen que sin concesión de confianza no cabe control. No deja de ser una paradoja resucitar la confianza para matar el parlamentarismo… Pero esta interpretación forzada conduce a un resultado que impide la vigencia de otros principios constitucionales y, en cuanto produce la ruptura de la unidad sistemática de las normas constitucionales, no puede ser aceptada. No le demos más vueltas, sin control político no hay parlamentarismo ni división de poderes ni democracia representativa. El olor de elecciones no suspende la vigencia de la Constitución, ya es bastante poco edificante ser incapaces de elegir un Presidente mediante compromisos y transacciones recíprocas.
 

La crisis europea de los refugiados: un drama en tres actos. Y ahora Turquía…

David Moya

Profesor de Derecho Constitucional, UB

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Aún con los papeles encima de la mesa que contienen los acuerdos de la reunión de jefes de Estado de la Unión con Turquía para abordar la crisis de refugiados, y sonando ya voces enormemente críticas con el mismo, vale la pena recapitular lo acontecido hasta ahora para poder valorarlo adecuadamente, pues el despliegue acordado el pasado 8 de marzo de 2016 del Plan de Acción conjunto entre gobiernos de la UE y Turquía, - que desarrolla el Acuerdo adoptado a estos efectos en octubre de 2015-, implica un nuevo enfoque en el intento de la Unión por contener de manera efectiva los flujos de refugiados, mayormente procedentes de Siria. Lo acontecido hasta ahora puede resumirse en un drama en tres actos en el que este último acuerdo es sólo el epílogo.

Primer acto. En 2014 el sistema de asilo instituido por la Unión Europea para crear el Espacio Común Europeo de Asilo (SECA) giraba en torno a cinco o seis Directivas y Reglamentos de la Unión, que pivotaban sobre el llamado mecanismo de Dublín. Este mecanismo establece como regla general que las solicitudes de asilo presentadas en la Unión serán responsabilidad del Estado miembro donde hizo su primera entrada el solicitante, regla que admite por el momento solo muy limitadas excepciones. El SECA ha sido criticado por los expertos, pero en la práctica funcionaba en la medida en que el número de refugiados en la UE era limitado y sus vías de acceso diversificadas, y mientras los mismos no se concentraran en unos pocos países fronterizos.

Segundo acto. La crisis de 2015 hizo saltar por los aires Dublín justamente porque afectó a estos dos puntos débiles del sistema: primero, la llegada a la Unión de cientos de miles de refugiados procedentes de Siria, Eritrea e Irak, tres países de los que era evidente que la gente no huía por simples motivos económicos; segunda, por su concentración inicial en Grecia, Italia, Hungría y Bulgaria, países cuyos sistemas de asilo eran muy limitados (incluso directamente fallidos, STEDH MSS v. Bélgica y Grecia). Ante este panorama la canciller alemana, A. Merkel, tomó el liderazgo de la situación e hizo una llamada a aceptar a los refugiados que llegaran procedentes de Siria, para así reducir la presión sobre los Estados periféricos. Ante un posicionamiento tan claro los estados fronterizos dejaron pasar a los refugiados hacia el interior de Europa, no sin serias dudas, pues si se ignora Dublín, ¿qué sistema aplicamos?, ¿pueden los refugiados pasear por Europa a la búsqueda de un destino dónde establecerse?

Peor, la posición de la canciller alemana no era compartida por algunos Estados miembros, que ya mostraron su escaso entusiasmo con la situación cuando la Comisión Europea propuso la creación un mecanismo temporal de distribución de refugiados, principalmente desde los países más sobrecargados -y destacadamente Grecia, Italia y Hungría-, hacia los Estados que albergan menos refugiados. Un mecanismo temporal de redistribución y reubicación acordado en junio 2015 y ampliado en septiembre, que con pequeños retoques podría devenir un mecanismo estable, pero que suscita numerosas dudas sobre su viabilidad y operatividad (en 2015 apenas movilizó a un escaso millar de refugiados). 

Tercer Acto. Tras la llegada de casi un millón de refugiados en unos pocos meses a Alemania y la apertura de la ruta de los Balcanes en otoño de 2015, se evidenciaba: primero, que la política de fronteras externas abiertas es insostenible; segundo, que ninguna intervención es posible sin la identificación inicial de los refugiados en los países de entrada (‘hot spots’); tercero, la necesidad de incluir a los países vecinos, destacadamente norte de África (cumbre de la Valetta) y Turquía (acuerdo de octubre de 2015) en la gestión de los flujos de refugiados e inmigrantes. Todo ello, paradójicamente, mientras se busca una nueva regulación del asilo que o bien restituya el mecanismo de Dublín con algunos cambios relevantes, o bien instituya un nuevo mecanismo de distribución interna de refugiados, o alguna fórmula intermedia. A este debate se añade la evidente necesidad de buscar vías legales y seguras de acceso a Europa que ponga fin al incesante goteo de muertos en el Mediterráneo. Sin un modelo claro de asignación de refugiados entre los Estados y asumido por todos ellos, es muy difícil que pueda dibujarse una estrategia exterior coherente con una política que por ahora es casi inexistente. Por eso, la propuesta del Plan de Acción EU-Turquía del pasado 8 de marzo parece guiada por el cortoplacismo. Veamos.

El Plan UE-Turquía. El Acuerdo con Turquía prevé ayudas por parte de la Unión de unos tres mil millones de euros para reforzar la capacidad turca de asistencia a los refugiados así como acelerar la liberalización de visados para ciudadanos turcos; por su parte, Turquía se compromete a respetar el acuerdo greco-turco de readmisión de inmigrantes (no refugiados), colaborar en la persecución de los traficantes, trasladar refugiados sirios asentados en Turquía hacia Europa en la misma cantidad al menos que los sirios retornados desde Grecia. ¿Quién gana con este plan?

Evidentemente, Turquía se sitúa como un ‘partner’ estratégico en un momento internacionalmente delicado para ella y además aparentemente mejora su posicionamiento de cara al inicio de una fase pre-adhesión, que no obstante, se antoja todavía muy lejana. La Unión, a su vez, gana una cierta válvula de escape para reducir presión sobre Grecia. No obstante, la fórmula planteada es sumamente preocupante en tanto que admite por primera vez al retorno de refugiados desde suelo europeo a Turquía y concretamente desde Grecia un país por el que han pasado la mayor parte de refugiados sirios, y todo ello sin asegurar resoluciones individuales y procedimientos con todas las garantías; por esa razón y por la oleada de críticas que la última cumbre ha suscitado, es muy posible que se module la fórmula final del acuerdo. No obstante, lo peor es que otras medidas igualmente preocupantes han pasado desapercibidas a la opinión pública, como la propuesta de la Comisión Europea de considerar a Turquía, y a los países balcánicos como “terceros países seguros”. Algo que, jurídicamente es muy, muy discutible. La combinación de todas estas medidas sí constituye una política europea de refugio, aunque pueda no ser la esperada: nuestros países vecinos en el oriente de Europa –unos países que ostentan dudosas credenciales en el respeto a los Derechos Humanos y en la protección de los refugiados-, devienen los nuevos Estados-tapón responsables de la protección de los refugiados por delegación de la Unión. ¿O es por dejación?