¿Quién define el sistema fiscal español? Sobre la política fiscal española y la OCDE

Eduard Roig Molés

Profesor de derecho constitucional. Universidad de Barcelona

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La política fiscal es objeto de frecuentes debates políticos, especialmente en período electoral. Los partidos ofrecen sus propuestas tributarias que, además de sus propios efectos políticos, determinan la posibilidad real de realizar la práctica totalidad de sus programas en ámbitos centrales como las políticas sociales. En el fondo, la lógica de nuestro sistema político descansa sobre la posibilidad de que nuestro Parlamento defina nuestro sistema fiscal y, a partir de sus resultados, opte por unas u otras alternativas políticas.

Tal principio, sin embargo, es por completo irreal en un aspecto central: la determinación de la base fiscal sobre la que proyectar la normativa tributaria no depende fundamentalmente de las decisiones de las autoridades españolas. Al margen de sus posibilidades jurídicas de actuación, los beneficios empresariales generados en España, que deben constituir una parte esencial de esa base, escapan al ámbito de aplicación de la legislación española mediante múltiples expedientes, ilegales (la evasión fiscal) pero también y sobre todo legales (la elusión fiscal), derivados de la normativa europea e internacional o de la competencia fiscal desarrollada desde otros estados.

En otros ámbitos, la respuesta a fenómenos similares de globalización se ha intentado mediante la actuación de la Unión Europea. Pero en materia fiscal esa respuesta ha sido hasta hoy muy débil, por limitaciones competenciales, por intereses divergentes y, fundamentalmente, por la capacidad de eludir también las normas europeas y desplazar los flujos a otros territorios, lo que perjudicaría a los actuales “paraísos fiscales” de la Unión sin beneficiar al restado de estados miembros.

En los últimos años, ante problemas similares, los gobiernos han recurrido a acuerdos internacionales elaborados en el seno de la OCDE y después asumidos (más o menos voluntariamente) por todos los estados mediante los correspondientes tratados internacionales y las normas internas de aplicación y desarrollo de los mismos. El ejemplo más conocido y exitoso es el de los acuerdos sobre intercambio de información fiscal, a demanda en una primera fase (acuerdos FATCA) y automática en una segunda (acuerdos CRS), que en los últimos años han conseguido transformar decisivamente el papel del secreto bancario en numerosos países.

Ambas generaciones de acuerdos han funcionado de un modo similar: Tras una decisión política de impulso adoptada en el seno del G-20, la OCDE ha desarrollado los trabajos de negociación de acuerdos modelo que posteriormente se concretan en tratados internacionales que asumen literalmente los textos previamente acordados y que se imponen, políticamente, a los estados beneficiados por las prácticas a desterrar. Se trata normalmente de tratados que se limitan a prever obligaciones de los estados, que mediante su legislación las trasladan a los particulares afectados (esencialmente las entidades bancarias). En términos de opciones políticas, las decisiones se adoptan en los trabajos de la OCDE que desarrollan el mandato del G-20, y se ejecutan meramente (que no desarrollan) en los tratados internacionales y las normas nacionales sobre las que los parlamentos correspondientes no disponen más que de capacidades formales y que vienen esencialmente a cubrir las exigencias de ley formal y los elementos de garantía con ella vinculados (como por ejemplo, la aplicabilidad de los principios y reglas constitucionales en los correspondientes procedimientos, lo que depara múltiples e interesantes cuestiones jurídicas en torno a cuestiones como la irretroactividad, la doble tributación o la protección de la confianza legítima).

Pues bien, en el año 2013 el G-20 adoptó la decisión de avanzar en el ámbito de la elusión fiscal, evitando los elementos de erosión de la base fiscal nacional mediante diversas líneas de actuación, lo que se ha conocido desde entonces como el paquete BEPS. Entre 2013 y 2015 la OCDE ha trabajado en este ámbito hasta alcanzar sus primeras conclusiones, presentadas en octubre de 2015 y asumidas en noviembre del mismo año por el G-20. Los primeros resultados en términos normativos empiezan a plantearse ahora en la Unión Europea, aunque muchos de los aspectos necesitan aún de futuro desarrollo en la OCDE y existe un considerable debate sobre la suficiencia y adecuación de las conclusiones alcanzadas. No es el objeto de estas líneas plantear esa discusión, sino llamar la atención sobre:

-         la inexistencia de cualquier debate al respecto en los trabajos del Congreso de los Diputados en la X Legislatura, aun siendo España miembro de la OCDE e invitado permanente en el G-20;

-         el silencio ciertamente clamoroso al respecto en nuestro pasado proceso electoral (y probablemente también en el futuro), a pesar del impacto indudable que este proceso tiene sobre la práctica totalidad de cuestiones centrales en los programas de todas las fuerzas políticas;

-         y el desconocimiento general del proceso normativo en la OCDE. Sabemos quién impulsa el proceso normativo en los parlamentos nacionales y nos esforzamos en que el mismo recoja el debate entre mayoría y minorías y se desarrolle de modo público. Lo mismo ocurre en el ámbito de la Unión Europea, quizás incluso con mayor transparencia aunque con menor resonancia. Pero desconocemos el funcionamiento del sistema de trabajo de la OCDE, la forma de impulsarlo y cual ha sido, en su caso, la aportación de España al proceso de la OCDE, qué aspectos del mismo han merecido la atención de nuestro Ministerio de Hacienda y qué obstáculos a otras alternativas normativas han llevado a descartarlas.

No sería justo ignorar que este panorama presenta algunas iniciativas de modificación, excesivamente limitadas pero por ello mismo meritorias: en octubre de 2015 una delegación de diputados y senadores acudió a la reunión del grupo parlamentario sobre cuestiones tributarias – OCDE del día 19 de octubre en París; y el 2 de febrero de 2016 la Mesa del Congreso admitió a trámite una petición del Grupo socialista de “creación de una subcomisión, en el seno de la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas, sobre la armonización y coordinación fiscal europea e internacional y lucha contra el fraude fiscal y los paraísos fiscales”. Quizás en el futuro nuestro Parlamento pueda desarrollar una auténtica actividad de impulso y control de la deseable (y poco conocida) posición del gobierno español en estos trabajos.

Negociación (gubernamental) de discrepancias sobre leyes: reducción de la conflictividad y control estatal de la ley autonómica

Eduard Roig

Profesor de derecho constitucional. Universidad de Barcelona

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Desde el año 2000 los gobiernos del Estado y las Comunidades Autónomas pueden llegar a acuerdos sobre leyes, estatales y autonómicas, que eviten el planteamiento de recursos ante el TC, zanjando negociadamente las dudas sobre su constitucionalidad.  Estos acuerdos se alcanzan mediante una negociación bilateral que se formaliza, en caso de éxito, en un acuerdo publicado en el BOE en el plazo de nueve meses desde la publicación de la norma. Si no se alcanza el acuerdo (o sobre los aspectos a los que no se extienda) los gobiernos pueden presentar el correspondiente recurso de inconstitucionalidad. Este procedimiento está regulado en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y su uso se ha convertido en muy frecuente a lo largo de sus quince años de vigencia. En los últimos años, estudios como el del Profesor Arbós han puesto de manifiesto su importancia y algunas de sus dinámicas en relación con sus efectos de descarga del Tribunal Constitucional. Pero el procedimiento plantea también cuestiones discutibles, ya apuntadas desde su inicio en trabajos como el del Profesor González Beilfuss para el Informe de Comunidades Autónomas de 2007, de creciente relevancia. En mi reciente trabajo para el Informe Autonomías 2015, debatido en el Foro de las Autonomías del pasado día 20 de abril en el Senado, he intentado valorar detalladamente de la experiencia desarrollada y, sobre todo, el valor y efectos de los acuerdos alcanzados.

De los menos de 10 supuestos anuales de negociación que se dieron entre 2000 y 2007 hemos pasado a 38 casos en 2011, 55 en 2012, 76 en 2013 y 2014 y 79 en 2015. En la última legislatura 271 leyes (89 estatales y 182 autonómicas) han sido sometidas al procedimiento, y se han alcanzado acuerdos en casi 200 casos. Estos números esconden sin embargo una profunda diferencia entre los supuestos referidos a ley estatal y los supuestos referidos a ley autonómica, hasta el punto de que podemos hablar de dos procedimientos materialmente distintos:

Los acuerdos sobre leyes estatales son mucho más difíciles (se alcanzan en torno al 30 % de los casos iniciados) y son siempre acuerdos que introducen una interpretación determinada del contenido de los artículos discutidos, pero que nunca proponen una modificación de los mismos y muy raramente un texto reglamentario de desarrollo (las otras dos posibilidades de acuerdo). Con carácter general se trata de acuerdos de carácter técnico competencial, concluidos en relación con competencias estatales de carácter básico u horizontal, que viene a precisar el ámbito de aplicación de la norma, su carácter susceptible de desarrollo autonómico o la legitimidad competencial de determinadas actuaciones autonómicas de discutible adecuación al texto de la nueva ley. De este modo, el procedimiento y sus acuerdos se configuran como un instrumento de clarificación del marco jurídico (esencialmente competencial), que no cuestiona los elementos fundamentales de la ley y que evita un recurso autonómico al TC (de resultado incierto y, sobre todo, muy lejano en el tiempo) obteniendo a cambio algunos limitados elementos de satisfacción, esencialmente en materia de margen de desarrollo y aplicación de la nueva norma que, a veces, desmienten la voluntad armonizadora que estaba en la raíz de la nueva ley.

En cambio los acuerdos sobre leyes autonómicas son mucho más frecuentes (en torno al 70 % de los casos iniciados) e incluyen de modo habitual compromisos de modificación del texto aprobado o de desarrollo reglamentario del mismo (entre ambos, cerca del 50 % de los acuerdos), lo que implica también un margen muy superior de negociación (y su posible incidencia clara en opciones efectivas del legislador). El porcentaje de leyes autonómicas afectado es considerable y se vincula con frecuencia, en los últimos años especialmente, con normas estatales de carácter horizontal (en materia administrativa o económica) que van en ocasiones más allá de cuestiones estrictamente competenciales y pueden llegar a convertirse en un control sistemático de adecuación de la normativa autonómica a las reglas estatales (lo que, indudablemente, tienen una vertiente competencial relevante, íntimamente vinculada con una opción política [competencialmente discutida] de liberalización o desregulación). El acuerdo implica pues, generalmente, renunciar a un recurso estatal al TC (con la inmediata suspensión de la norma autonómica) a cambio de un acuerdo de fondo que con frecuencia llega a alterar elementos relevantes de la norma afectada.

El elemento diferencial que explica estas divergencias es fundamentalmente la suspensión automática de la ley autonómica impugnada ante el TC, a diferencia de lo que ocurre con la ley estatal; y ello en un triple sentido: la ley estatal no puede suspenderse, la ley autonómica sí puede suspenderse y el estado aplica sistemáticamente la posibilidad de provocar automáticamente esa suspensión, sin valorar la situación caso por caso. Naturalmente, la presión y situación negociadora de cada una de las partes es profundamente distinta, incluso ante una jurisprudencia del TC que tiende a levantar buena parte de las suspensiones acordadas de modo automático.

Esta divergencia en la situación en uno y otro caso afecta también a la importancia de una serie de elementos comunes a todo procedimiento del art. 33.2 LOTC: la marginación del debate público y parlamentario (plural), su desarrollo bilateral (sin información ni debate conjunto con todas las comunidades autónomas, ni siquiera en el caso de leyes estatales) y sus problemas de respeto material del texto y la voluntad del legislador. 

En resumen, hemos creado un procedimiento que ha sido relativamente útil para reducir el grado de conflictividad ante el TC, alcanzar acuerdos que mejoran la seguridad jurídica de las administraciones en la aplicación de las leyes y sistematizar un control efectivo del estado ante la actuación legislativa autonómica. Pero que para ello ha introducido algunos elementos de inseguridad en cuanto al carácter general o no de los acuerdos alcanzados y su efectiva compatibilidad con los textos legales en algún caso, ha debilitado los elementos públicos y plurales del debate parlamentario y no ha alcanzado a negociar políticamente los aspectos centrales de las normas (que se encuentran en la raíz de los conflictos efectivamente relevantes). Un parche limitadamente efectivo para una carencia mucho más amplia y estructural que continúa vigente: la del necesario debate (y acuerdo) político y competencial entre Estado y Comunidades Autónomas sobre las normas antes de su aprobación que pasa, como tantos elementos del modelo autonómico, por una institución de participación política autonómica efectiva en las decisiones estatales, sea un Senado reformado u otro sistema análogo.

Inconstitucionalidad por el nombre e inconstitucionalidad por sospecha

Eduard Roig

Profesor de Derecho Constitucional de la UB

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El pasado martes el Tribunal Constitucional admitió a trámite el conflicto de competencia promovido por el Gobierno frente a los preceptos de los Decretos de la Generalitat de Cataluña y 45/2016, que atribuyen determinadas competencias al Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia. 

La decisión del Tribunal ha sido objeto de amplia atención en la prensa. Por esa razón conviene recordar que la impugnación (y la suspensión subsiguiente) se limita a los preceptos impugnados que, en lo que importa, tan sólo incorporan la expresión “asuntos exteriores” a la denominación del Departamento y crean el “Servicio de gestión y seguimiento de las relaciones exteriores”, cuyas funciones son: “gestionar la interlocución ordinaria con la Administración General del Estado de los asuntos relacionados con las relaciones exteriores; efectuar el seguimiento de la acción exterior de los departamentos de la Generalitat; elaborar propuestas de participación en las asociaciones y redes de cooperación territorial transfronterizas e interregionales; dar apoyo a los acontecimientos, reuniones y encuentros de asociaciones y redes de cooperación y mantener la interlocución con las delegaciones de naturaleza bilateral del Gobierno en el exterior (…).”

Lo que así se impugna, en palabras del Consejo de Estado, puede centrarse en “emplear la denominación Asuntos Exteriores (...) en la identificación de un departamento integrante del Gobierno de la Generalitat”.

En este sentido, la impugnación plantea una primera cuestión: ¿puede ser inconstitucional una denominación? El Dictamen del Consejo de Estado previo a la presentación del conflicto responde aportando elementos que van más allá del nombre “asuntos exteriores” y lo vinculan con alguna actuación que suponga una extralimitación competencial o inconstitucional, diferenciando así la situación actual de usos anteriores de la misma expresión (Decretos 200/2010, 118/2013 o 80/2014). Para el Consejo de Estado, pues, la mera denominación de un órgano, desvinculada de los contenidos competenciales del mismo, no es suficiente para plantear un conflicto, con lo que se rechaza a primera vista una eventual “inconstitucionalidad por el nombre”.

El examen de los contenidos citados plantea una segunda cuestión: ¿significa jurídicamente algo “efectuar el seguimiento” o “dar apoyo” o “mantener la interlocución”?. Dicho de otro modo, ¿podían realizarse esas actuaciones sin previa atribución? ¿impediría la anulación de la atribución que esas actuaciones se llevaran a cabo? Se cuestiona así si la “norma” lo es o deja de serlo al recoger atribuciones tan genéricas, indeterminadas, vacías de concreción jurídica o ya cubiertas por otras normas. El derecho vacuo es una noción que explica muchos preceptos en nuestro ordenamiento. Que un precepto vacuo sea, además, impugnable es una interesante cuestión que nos lleva a la de la (vacua) eficacia de la correspondiente sentencia e incluso a la de la vacuidad total de la discusión “jurídica” al respecto.

La tercera cuestión está en la búsqueda de esos elementos adicionales que explican la actual impugnación. El Consejo de Estado considera que la expresión “asuntos exteriores” va ahora más allá de lo que tradicionalmente se ha entendido por acción exterior, y se vincula con “el propósito de crear una estructura institucional propia de un sujeto de derecho internacional”.

Para ello se apoya en:

-  - La mención al refuerzo de las estructuras administrativas del departamento de asuntos exteriores en el apartado 2.2.2 del “Libro Blanco para la transición nacional de Cataluña”.

- - La mención a un “futuro Servicio de asuntos exteriores” con el fin de “desarrollar la diplomacia estándar entre el Gobierno de Cataluña y los representantes de otros Estados y organizaciones Internacionales”, en el “Informe sobre la internacionalización de la consulta y del proceso de autodeterminación” del Consejo Asesor para la Transición Nacional.

-  - La posible consideración del Departamento como un instrumento de ejecución de la anulada “Resolución del Parlamento de Cataluña 1/XI” para poner en conocimiento de la Comunidad Internacional el proceso de creación de un estado independiente.

Podemos dejar al margen si las citas de los trabajos del CTN los comprenden correctamente; e incluso si poder utilizar una estructura administrativa para una finalidad declarada inconstitucional implica la inconstitucionalidad de la propia estructura. Lo interesante es que este razonamiento introduce por primera vez la categoría de la inconstitucionalidad por sospecha de utilizar en el futuro instrumentos per se constitucionales para finalidades inconstitucionales. Se trata de una categoría fértil y con futuro si la acoge el TC; y sin duda de virtualidad expansiva a nuevos campos, cedidos hasta hoy al debate político. Huyendo de la “inconstitucionalidad por el nombre” el Consejo de Estado ha caído, aunque a regañadientes, en esta nueva categoría.

Confiemos en que el TC, que es institución conservadora y poco sospechosa de derivas creativas, se mantendrá en concepciones más prudentes sobre su función y ámbito de actuación. Las innovaciones de nuestros legisladores son suficientes sin necesidad de ayuda jurisdiccional.

DE EXPECTATIVAS, FRUSTRACIONES Y PRUDENCIA JUDICIAL. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2015 sobre la Ley de consultas populares no referendarias de Cataluña

Eduard Roig Molés
Profesor de derecho constitucional – Universidad de Barcelona

1.- Una Sentencia de rápida elaboración… 2.- …marcada por la unanimidad del Tribunal sobre argumentos ampliamente compartidos en la doctrina… 3.- …que deja abiertas algunas cuestiones que no exigían respuesta inmediata… 4.- …plantea alguna incógnita en ámbitos no competenciales (derechos y régimen local)… 5.- …y abre algunas cuestiones para el debate político y mediático en Cataluña… 6.- … a la espera de nuevos impulsos políticos y nuevas resoluciones judiciales.

1.- Una Sentencia de rápida elaboración…


El Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en poco menos de cinco meses, quizás por primera vez en su historia y en un contexto de constantes críticas a su lentitud, pues sus sentencias se adoptan normalmente sobre asuntos planteados con cinco o seis años de anterioridad y aún no se han resuelto procesos sobre leyes que llevan 10 años esperando sentencia.

Esta inusitada celeridad culmina una evolución de los últimos años centrada en la resolución de asuntos de planteamiento reciente (desde sentencias que aplican doctrina consolidada a casos nuevos y especialmente relevantes como las impugnaciones de la reforma laboral o la normativa de estabilidad presupuestaria, o la sentencia de 2014 sobre declaración del Parlamento de Cataluña), a la vez que se sigue discutiendo y resolviendo la “bolsa” acumulada de asuntos históricos. Vaya pues por delante la bienvenida a la rapidez del Tribunal que, en este caso, da respuesta adicionalmente a algunas críticas a la institución de la suspensión automática de la ley impugnada y pone en su sitio los argumentos sobre los efectos y sentido del procedimiento de impugnación desarrollado en septiembre; y muestra que el Tribunal es capaz de aclarar el marco constitucional para una cuestión tan relevante políticamente como la discutida en un plazo de tiempo más que razonable, comparable incluso a la celeridad del proceso de convocatoria de la consulta del pasado 9 de noviembre.

La actuación rápida del Tribunal, pues, debe ser bienvenida y es, sin duda, una respuesta adecuada a la urgencia del debate (en sí mismo y también por la voluntad política de plantearlo con tal urgencia). Pero plantea también algunas cuestiones sobre los criterios que aplica el TC para determinar qué asuntos son objeto de resolución rápida y qué otros siguen los tiempos “tradicionales”; la duda sobre si existe alguna planificación de la actividad del Tribunal para reducir sus tiempos de resolución y la acumulación de asuntos “históricos” o la, a mi juicio razonable, asunción de criterios de urgencia política, mecerían alguna explicación del Tribunal, como ocurre en general con las cuestiones de su funcionamiento y modo de trabajo, que se debaten, en su caso, tan sólo al interior de la institución y sin reflejo público.

2.- …marcada por la unanimidad del Tribunal sobre argumentos ampliamente compartidos en la doctrina…

La cuestión fundamental planteada en el caso, asumida por todas las partes, era la del carácter referendario o no de las consultas reguladas en la Ley de la Generalitat. En consecuencia, el Tribunal realiza una definición de la figura del referéndum caracterizada por dos elementos fundamentales:

- La apelación a la participación de los ciudadanos como cuerpo electoral, esto es, como expresión de la voluntad general y no de voluntades singulares o sectoriales caracterizadas por su pertenencia a algún colectivo específico. En este sentido es especialmente gráfica la mención a la actuación de los ciudadanos uti cives y no uti singulis.

- El desarrollo del proceso mediante una regulación de carácter electoral, entendiendo por tal la orientada a la garantía de la veracidad del resultado y realidad de la intervención del cuerpo electoral.
En consecuencia, y dado el carácter general y no sectorial de las consultas reguladas en la ley catalana, el Tribunal las considera como referéndum y aplica el régimen constitucional resultante y, especial, la necesidad de autorización estatal prevista en el art. 149.1.32 CE, por lo que los preceptos impugnados resultan inconstitucionales.

La definición realizada prescinde de elementos adjetivos y se centra en el núcleo material de la institución del referéndum, lo que es especialmente relevante a la luz de las interpretaciones  a que había dado lugar la anterior sentencia sobre el “plan Ibarretxe” en la que el Tribunal había desarrollado especialmente las cuestiones de identidad del cuerpo electoral y del procedimiento electoral que existían en aquel caso.

Parece razonable que el Tribunal no se apoye fundamentalmente en elementos formales, ajenos al propio texto constitucional, y asuma en cambio la función y sentido político de la institución como elementos clave de su definición. En este sentido, la consideración del carácter general o sectorial del proceso de participación y su formalización mediante un procedimiento de carácter electoral es, efectivamente, el criterio relevante para la distinción entre referéndum y otras formas de participación ciudadana.

Se sitúan así en su adecuado lugar cuestiones menores como la ampliación del censo electoral con algunos menores de edad y extranjeros residentes, que no alteran el elemento fundamental de participación de la generalidad de los ciudadanos y expresión, por tanto, de la voluntad general; o la creación de un procedimiento de votación distinto que, sin embargo, sigue siendo un proceso materialmente electoral, esto es, de expresión mediante el voto ciudadano.

En este sentido, el Tribunal, sin aceptar expresamente la acusación de fraude de derecho realizada por el Abogado del Estado, sí afirma que las meras alteraciones en el procedimiento no pueden excluir la competencia que materialmente la Constitución atribuye al Estado, lo que puede comprenderse como una respuesta al uso formalista de su jurisprudencia para amparar la normativa impugnada.

La sentencia ha sido adoptada por unanimidad. Una unanimidad que responde a la práctica generalidad de la opinión doctrinal respecto de la inconstitucionalidad de la Ley de consultas. Ciertamente han existido posiciones que han defendido su constitucionalidad más allá de la defensa en el propio proceso ante el TC, pero creo poder afirmar que se trata de posiciones claramente minoritarias y basadas, en todo caso, en los mismos argumentos formales a los que el Tribunal da respuesta en su Sentencia. A esta unanimidad jurídico-constitucional volveremos en el apartado final de este comentario.

3.- …que deja abiertas algunas cuestiones que no exigían respuesta inmediata…


La impugnación del Gobierno planteaba la inconstitucionalidad de la ley catalana no sólo por la consideración de las consultas como referendarias y la consiguiente necesidad de autorización estatal, sino también por otras razones que hubieran llevado a su inconstitucionalidad incluso con tal autorización estatal. El silencio del Tribunal en cuanto a la mayor parte de estas cuestiones es tan relevante como sus afirmaciones antes reseñadas, pues deja abiertas estas cuestiones y, con ellas, la posibilidad de nuevas iniciativas políticas al respecto, siempre que cuenten con el acuerdo del Estado previsto en el art. 149.1.32 CE. Establecido ese mínimo el Tribunal no necesitaba más para resolver el recurso y, en consecuencia, deja sin prejuzgar el resto de cuestiones que consignamos a continuación:

- En primer lugar se planteaba la inconstitucionalidad de un referéndum autonómico, independientemente de su objeto, pues el art. 92 CE se refiere a los españoles. El Tribunal guarda silencio a este respecto, lo que resulta coherente con la experiencia de las consultas de ámbito local (sin duda “referendarias” en los términos de la sentencia) y permite seguir planteando la cuestión de un posible referéndum autonómico, con autorización estatal.

- En segundo lugar, la regulación de un eventual referéndum de ámbito autonómico por norma autonómica. Nada nuevo aporta el Tribunal en este ámbito, pero sí reitera su afirmación en sentencias anteriores que reserva al estado la regulación de todo referéndum, tanto en virtud del art. 149.1.32 CE como de la reserva de ley orgánica del art. 92. La sentencia, que no necesitaba de este argumento para declarar la inconstitucionalidad de la ley catalana, asume la jurisprudencia anterior en este sentido aunque no la convierta en ratio decidendi, cuestión a la que deberemos volver más adelante.

- La Abogacía del Estado no alegó en este procedimiento la necesidad de que las consultas se encuentren en el ámbito competencial de la Generalitat, excluyendo consultas sobre ámbitos que no le correspondan, cuestión presente en todo el debate doctrinal y político sobre esta norma (razón por la cual las alegaciones de la Generalitat sí le prestan atención). Tal alegación, en cambio, constituía uno de los núcleos de la impugnación del Decreto de consultas, que el Tribunal ha resuelto en sentencia específica de la misma fecha; tal Sentencia, sin embargo, se limita a declarar la inconstitucionalidad de la consulta por aplicación de la sentencia de inconstitucionalidad de la ley sin entrar en la discusión de los argumentos específicos sobre la relación entre competencias materiales y cuestiones planteadas en un referéndum que, de este modo, queda sin prejuzgar, aunque el Tribunal, obiter dicta, recuerda la imposibilidad de invadir el ámbito competencial estatal  . Por otra parte, la necesidad de acuerdo estatal ex art. 149.1.32 CE tiene implicaciones relevantes para esta cuestión, que en tal supuesto contaría con un marco de decisión distinto.

En igual situación (alegación en el segundo proceso sobre el Decreto de convocatoria y silencio del Tribunal) se encuentra la cuestión de si es posible realizar un referéndum sobre cuestiones que exigen reforma constitucional o que han sido decididas en la Constitución. EL Tribunal, de nuevo obiter dicta, realiza algunas consideraciones confusas recodando su jurisprudencia en las sentencias citadas de 2008 y 2014, pero sin adoptar una resolución clara al respecto.

El silencio en todos estos ámbitos, coherente con las necesidades de resolución del caso y con una opción de apertura del Tribunal hacia lo que pueda surgir del debate político sin cercenarlo de modo preventivo, coincide además con ámbitos en los que la unanimidad doctrinal a la que antes se aludía claramente no existe. Se trata de cuestiones discutidas y polémicas en la doctrina en la que, de nuevo, los pronunciamientos previos del Tribunal deben ser tenidos en cuenta en el contexto en que se realizaron. Son pues cuestiones abiertas al debate jurídico y político y que previsiblemente se plantearán de nuevo en los próximos meses.

4.- …plantea alguna incógnita en ámbitos no competenciales (derechos y régimen local)…


Tampoco la sentencia responde a algunas cuestiones planteadas en la impugnación del Gobierno y que decaen ante la anulación de los preceptos impugnados por razones competenciales: así la cuestión de la posibilidad de ampliar el cuerpo electoral con menores de edad y con extranjeros residentes, la eventual vulneración de los derechos constitucionales en materia de protección de datos por la comunicación de los datos del padrón o el desarrollo de la campaña antes de la publicación de la norma de convocatoria (cuestión ciertamente curiosa que, es de esperar, no volverá a plantearse en un futuro).

Tampoco el Tribunal se pronuncia claramente sobre el juego entre ley de bases de régimen local y normativa autonómica sobre consultas populares locales: en el caso de las referendarias porque la eventual aplicación de la ley catalana queda vetada por la declaración de inconstitucionalidad por otros motivos; y en el caso de las no referendarias porque la vigente redacción de los preceptos básicos excluye la existencia de conflicto. Pero esta cuestión abre un ámbito importante de actuación y conflicto precisamente en relación con la posibilidad de intervención futura de esas bases estatales.
Más lamentable es que la sentencia no se haya pronunciado (por falta de alegación) sobre cuestiones también novedosas en nuestro ámbito jurídico, como la alteración de la posición de Parlamento y Presidente que se realiza en la ley (en materias como la convocatoria, determinación  de la pregunta, determinación del propio cuerpo electoral, etc.) y que tiene considerables efectos para la configuración del sistema democrático autonómico.

5.- …y abre algunas cuestiones para el debate político y mediático en Cataluña…


La unanimidad en la sentencia y, como aquí se defiende, en la doctrina respecto del carácter referendario del proceso y la consiguiente inconstitucionalidad de la ley choca sin embargo con la percepción pública y mediática de la cuestión. Expresiones como “portazo”  o “cierre de vías” han sido frecuentes en las informaciones y comentarios de la prensa catalana tras la sentencia comentada, frente a la opción aquí defendida de la sentencia como un pronunciamiento del TC de minimis y la expresión de la prudencia del TC que deja abierto cualquier proceso futuro en el marco del acuerdo con las instituciones estatales. El sentimiento mediático de “frustración”, que ya afloró con la sentencia de 2010 del Estatut o con la propia negociación y aprobación del mismo texto, vuelve a plantearse como elemento de crítica frente a las instituciones políticas y, especialmente, jurisdiccionales, que no son capaces, se afirma, de responder a las expectativas generadas por el proceso.

Esta contraposición es la expresión en este momento de otra más general a todo el proceso de debate sobre la independencia en Cataluña que contrapone por un lado las resoluciones y judiciales, de aplicación del derecho vigente, y las expectativas sobre tales resoluciones por parte de los actores políticos. Y más ampliamente la discusión jurídica con la legitimidad política del movimiento independentista.

En este sentido, puede ser útil juzgar no sólo si el resultado jurídico responde o no a unas eventuales expectativas políticas, sino también si tales expectativas son razonables o no desde el punto de vista jurídico. Quizás el elemento más característico del debate catalán en los últimos años, a mi juicio, sea su envolvimiento en ropaje jurídico, tanto en referencia a sus soluciones (que deben pasar por una concreción jurídica que no necesariamente se adecua a las necesidades expuestas) como en referencia a su justificación como “derecho” (exigible por tanto) y no como legítima pretensión política (sometida pues a discusión y acuerdo político) o en la defensa realizada desde instituciones del estado del modelo constitucional (no de su vigencia jurídica, sino de la imposibilidad rediscutir políticamente cuanto no quepa en el mismo). La juridificación del debate (visible también en el propio funcionamiento del modelo autonómico) y el déficit de discusión política acaban situando a las instituciones (y muy señaladamente al Tribunal Constitucional) ante expectativas que no se corresponden con su función y posibilidades.

6.- … a la espera de nuevos impulsos políticos y nuevas resoluciones judiciales.


La Sentencia del Tribunal responde, pues, a su función en nuestro sistema y no cierra nuevos escenarios de acuerdo o conflicto político en el futuro; se limita a resolver el conflicto planteado en sus estrictos términos mediante la confirmación de la necesidad de autorización estatal para toda consulta de la generalidad de los ciudadanos de un territorio; lo que traduce jurídicamente la opción política del constituyente por la necesidad de acuerdo de las instituciones estatales en procesos de consulta ciudadana que, finalmente, pueden afectar decisivamente a esas propias instituciones.

Esta apertura de la Sentencia permite pues que el proceso de discusión sobre una consulta, ahora sí, claramente referendaria sobre la independencia de Cataluña siga adelante; y no descarta, inconsecuencia nuevos pronunciamientos del Tribunal. Pero buena parte de las cuestiones que han quedado ahora abiertas sí parecen esenciales en la resolución de un proceso pendiente ante el propio TC,  mucho más antiguo que el conflicto ahora sentenciado: se trata de la impugnación de la ley 4/2010, de 17 de marzo, del Parlamento de Cataluña, de consultas populares por vía de referéndum. En este caso la ley asumía la necesidad de autorización estatal ex 149.1.32 CE, pero se planteaban entonces las cuestiones referidas a la existencia de consultas territoriales, la posibilidad de una regulación autonómica del referéndum y su ámbito competencial... aunque las alegaciones del abogado del estado que se concretaron entonces no son públicas aún y desconocemos si se refirieron a todos estos aspectos.

La falta de calendarios del TC en cuanto a sus resoluciones no sólo ha llevado a que la Sentencia sobre la ley de 2014 se haya pronunciado antes de resolver el proceso sobre la ley de 2010, sino que plantea también tanto la posibilidad de una nueva sentencia que abra o cierre definitivamente los posibles caminos para el referéndum autonómico (siempre con acuerdo del Estado) … o que ese asunto siga pendiente para no prejuzgar precisamente estas posibilidades.

Federalizar, ¿por qué y para qué?: a propósito del libro de Eliseo Aja, Estado autonómico y reforma federal

Eduard Roig Molés

Profesor de Derecho Constitucional

Universidad de Barcelona

1. Un libro con argumentos sobre el actual debate en torno a la independencia…

Serán muchos los que se acerquen al libro de Eliseo Aja desde el actual debate sobre la independencia de Cataluña. Y no quedarán decepcionados, pues el libro, en su análisis de la evolución del modelo autonómico español, presta una especial atención al proceso iniciado con la discusión de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña y su posterior aprobación y enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional, hasta la presente discusión sobre la consulta, su licitud y efectos.

La descripción histórica de la evolución del estado autonómico en las anteriores ediciones del libro constituía ya la mejor introducción crítica para su comprensión y valoración. La profunda revisión y actualización realizadas en esta edición, así como la importancia de los cambios en el contexto político y constitucional a que obedece, convierten el texto en imprescindible a esos efectos, ilustrando con eficacia porqué el modelo autonómico ha podido siempre calificarse de federal y, a la vez, porqué necesita aún de reformas que refuercen determinadas características propias de los sistemas federales para desarrollar todas sus potencialidades. Porqué, en suma, el estado autonómico es ya un estado federal que, sin embargo, puede reformarse para acentuar y garantizar mejor las características de autonomía, cooperación y participación que definen el sentido de los modelos federales, aún con todas las diferencias existentes entre ellos.

Con frecuencia los argumentos y discusiones sobre la independencia de Cataluña parten de la afirmación de fracaso del modelo autonómico, de modo apriorístico o a partir del resultado del proceso estatutario catalán. El profesor Aja ofrece en cambio una descripción del contenido, logros y carencias del modelo autonómico a lo largo de su historia y hasta el momento actual. Una visión, pues, argumentada que permite al lector identificar y valorar las posibilidades del modelo constitucional y las razones de su concreción en cada momento, desterrando así falsedades y equívocos sobre ese modelo, explicando sus posibilidades y, también, sus límites.

Y en ese proceso, la nueva edición del libro presta una especial atención, por su significación, al proceso de la reforma estatutaria catalana: una atención que, de modo lamentablemente infrecuente en el debate actual, no se centra exclusivamente en la Sentencia que puso fin al proceso de elaboración sino que alcanza también a las finalidades, contenidos y problemas del debate parlamentario sobre el Estatuto en el Parlamento de Cataluña y en las Cortes Generales. Una descripción que es una adecuada vacuna contra el unilateralismo de la mayor parte de las reflexiones existentes y que se esfuerza en poner de manifiesto las razones de las distintas decisiones tomadas por los actores en el proceso.

Pero, sobre todo, el análisis de ese proceso se contextualiza en el de la evolución del estado autonómico en su conjunto y en el marco de la Unión Europea y los modelos federales existentes. Pues, y esta es su riqueza fundamental, el libro del Profesor Aja no es un texto coyuntural, fruto del actual debate político, sino un análisis basado en un estudio y conocimiento profundos del modelo territorial español. Y ese conocimiento permite abordar el actual debate desde premisas más informadas y rigurosas, que cuestionan fuertemente tanto la pretendida insuficiencia y disfuncionalidad del modelo constitucional como su alejamiento de los  modelos comparados y, sobre todo, el carácter discriminatorio de su balance de resultados.

2. …desde el análisis del modelo autonómico, su desarrollo práctico en España y sus carencias y posibilidades de reforma en sentido federal,,,

El análisis del funcionamiento del estado autonómico ha sido el objeto de este libro desde su primera edición. Ese análisis resulta más importante si cabe en el actual debate político, y, sin embargo, acostumbra a reducirse a la defensa de un modelo constitucional vigente (con identificaciones muy diversas según quien lo realiza) o a su superación por insuficiente para las demandas de los ciudadanos (normalmente tan indefinidas o contradictoriamente determinadas  como las razones de la insuficiencia).

El diagnóstico ofrecido del modelo autonómico por el profesor Aja muestra los sustanciales cambios que, dentro de ese modelo, han caracterizado la historia democrática española (desde el sistema de financiación a la presencia exterior de las Comunidades Autónomas, desde la participación en la Unión Europea al desarrollo de dinámicas de cooperación…). Una primera conclusión, pues, es la de la profunda capacidad de reforma y evolución del modelo territorial de 1978, y la importancia también de los cambios adoptados: sirva de ejemplo especialmente relevante la evolución del sistema de financiación, que ha transformado un modelo centralista con una muy reducida autonomía de gasto y de ingreso en uno de los más descentralizados de nuestro entorno desde ambos puntos de vista.

Y en esa capacidad, el autor incide constantemente en la importancia y sentido del modelo autonómico para todos los ciudadanos o, lo que es lo mismo, para todas las Comunidades Autónomas. El Estado autonómico, como todo modelo territorial, desarrolla sus posibilidades para todos los ciudadanos y, con independencia de la razón original de su creación, genera sus efectos descentralizadores para todos; elemento además fundamental para su legitimidad y aceptación general. Una consideración que, de nuevo, resulta relevante en el actual momento político, en el que las visiones unilaterales cobran especial protagonismo. La reflexión sobre la importancia de las actuaciones autonómicas para el desarrollo de infraestructuras o para la mejora de los servicios públicos educativo y sanitario son especialmente gráficas a estos efectos.

Y es también especialmente interesante el estudio dedicado a las instituciones autonómicas, que aúna la descripción jurídica e institucional del modelo con una visión de sus efectos de diversidad política y de generación de dinámicas políticas y partidistas propias que ponen de manifiesto las posibilidades del Estado de las Autonomías como elemento de diversidad política e identitaria y, simultáneamente, de división y control mutuo del poder político. Unas posibilidades cuyo desarrollo, no debe olvidarse, queda fundamentalmente en manos del comportamiento y las opciones políticas de los distintos parlamentos y gobiernos autonómicos.

El diagnóstico confirma por fin lo que se apuntaba ya en anteriores ediciones del estudio: las carencias del estado autonómico no sólo  ni principalmente, derivan de un exceso de fragmentación del poder o de dinámicas políticas centrífugas o heterogéneas, que han existido en pocos aunque significativos casos. Por el contrario, lo que la historia del estado autonómico echa en falta es precisamente el refuerzo del diálogo intergubernamental, la existencia de vías de negociación política que reduzcan la tensión derivada de diferencias territoriales y refuercen en cambio el respeto mutuo a las decisiones de cada institución y sus razones. El excesivo recurso a los tribunales para resolver cuestiones que, por su naturaleza, requieren de argumentación política y convicción y aceptación mutua es una constante en el desarrollo de nuestro estado, bastante alejada de lo sucedido en modelos comparados. El examen de actuaciones como el desarrollo y crisis del sistema de dependencia, las reformas del sistema de financiación o los efectos de la normativa lingüística en materia educativa son buenos ejemplos de esta realidad.

En resumen, el modelo autonómico ha garantizado y potenciado una serie de elementos fundamentales para su existencia: desde el desarrollo territorial más equilibrado al reconocimiento de la diversidad y la identidad, pero lo ha hecho con excesiva frecuencia de un modo excesivamente conflictivo, generador de tensión política y sin conseguir en cambio crear dinámicas de actuación conjunta y acordada que sirvieran, además, de freno al poder del Estado, elemento fundamental de los modelos descentralizados.

De ahí que el libro contenga a la vez una defensa del modelo autonómico y un programa para su reforma. Un programa que, alejado de la creencia en la virtud casi demiúrgica del derecho y las reformas constitucionales, reclama también acuerdos políticos y nuevas instituciones que generen nuevas dinámicas políticas. Y, en ese sentido, se aleja de cualquier reforma “impuesta” o arrancada” desde un territorio mediante reformas bilaterales para exigir una consciente reforma pactada y aceptada por las mayorías necesarias en un debate expreso y explícito que alcance a todas las fuerzas políticas y, obviamente, a todas las comunidades autónomas.

Una reforma cuyo elemento fundamental, sin duda, es el que pretende reforzar las vías de limitación política (más que jurídica) del Estado y sus competencias e incrementar las vías de diálogo y negociación: una instancia de acuerdo entre estado y comunidades autónomas, con poderes propios suficientes, que sólo puede encontrarse en la reforma del Senado o, podríamos añadir, en su supresión y sustitución por una instancia intergubernamental sobre el modelo del Bundesrat alemán. Una institución que, mediante su acción política, sirve tanto para determinar formas de acción conjunta que limiten eventuales efectos negativos de la disparidad normativa territorial como para garantizar, políticamente, espacios de acción propios de cada Comunidad, reservados a sus decisiones políticas autónomas y diferenciadas.

3. …en el marco de la discusión comparada sobre los sistemas federales y su sentido actual.

La presencia de los modelos comparados federales es constante a lo largo del libro. De modo expreso y de modo implícito:

- Pues, implícitamente, la propia mención al federalismo implica la definición de una serie de elementos comunes a los modelos federales, entre los que se sitúa al autonómico. Pero también la posibilidad de reforzar algunos de estos elementos, reformando así el modelo constitucional español en un sentido “más” federal. Elementos comunes que se encuentran, sin duda, en la garantía e impulso de la diferenciación política y normativa, pero también en la posibilidad de la participación en el poder central, en el control y freno de éste o en la distribución de los recursos de un modo más adecuado para el crecimiento y desarrollo de los servicios y con atención a la distinta situación de cada uno de los territorios (y sus ciudadanos).

- Y de modo expreso, pues el desarrollo de otros estados descentralizados en la Unión Europea, desde Alemania a Bélgica, pasando por Austria, Italia y el Reino Unido, condiciona no sólo el examen de las alternativas existentes para el estado autonómico sino también el diagnóstico del mismo, ante algunas realidades presentes en todos los casos, como son la presión de la uniformización económica, la importancia de la integración europea o la discusión sobre la distribución de recursos fiscales entre los distintos territorios.

En efecto, los elementos que más directamente influyen en el desarrollo del estado autonómico son comunes, al menos, a todos los estados descentralizados miembros de la Unión Europea. La llamada crisis del estado autonómico es, en buena parte, una crisis del modelo federal, cuyo elemento de generación de diversidad normativa se enfrenta directamente con las tendencias integradoras de la Unión, así como con las necesidades de actuaciones igualmente integradas en el actual modelo económico, y especialmente en la actual realidad de las haciendas públicas europeas.

En este sentido, algunos elementos del federalismo son una respuesta a la crisis del estado autonómico y de los propios modelos federales: el refuerzo de la participación, la expresa decisión sobre ámbitos en los que preservar la diferencia y la heterogeneidad normativa, el desarrollo de sistemas financieros que potencien a la vez la redistribución y la eficiencia económica, etc.

Pero lo que se encuentra en cuestión también es el sentido y límites del propio modelo federal. Es ese un tema que la observación de la realidad actual de la Union Europea (y de las relaciones entre instituciones europeas y estados miembros) y de cada uno de sus estados federales pone de manifiesto. ¿Para qué queremos sistemas federales? ¿Qué grado de diversidad normativa y en qué ámbitos deseamos? ¿Qué grado de división, y por tanto freno, del poder federal consideramos adecuado? ¿Son compatibles esos deseos con las necesidades de eficiencia económica que también consideramos deseables? ¿El modelo federal centrado en la distribución de competencias y recursos financieros puede resistir la presión de los instrumentos de sostenibilidad financiera que están transformando la realidad de la Unión y sus estados miembros? ¿Existen otros modelos de decisión política y territorial distintos de los acuerdos de rescate o de liquidez o sostenibilidad planteados en los últimos años con las crisis financieras en la UE o dentro de España?

Son cuestiones que, por su aplicación general, superan el marco del estudio del profesor Aja, pero que su lectura nos suscita ineludiblemente, exigiendo a aquellos que optan por una defensa crítica del modelo federal, dar respuestas claras a estas nuevas cuestiones.

REFLEXIONES SOBRE LA RECIENTE REFORMA CONSTITUCIONAL

La reforma constitucional del art. 135 de la Constitución iniciada el pasado mes de agosto llama fuertemente la atención por su contenido, por el procedimiento seguido y por su misma oportunidad, ya que es la segunda reforma en 35 años. Estas condiciones merecen que se altere el estilo habitual del blog y se alargue su extensión, contraponiendo la visión del contenido y del procedimiento y, reproduciendo además dos comentarios periodísticos de sendos profesores de Derecho Constitucional.

Artículo Joan Vintró:

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Barcelona.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011: NOTA SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO

I. Introducción.

 Las Cortes Generales aprobaron la reforma constitucional en 12 días que es el lapso transcurrido entre la fecha de la presentación de la propuesta (27 de setiembre de 2011) y la de la aprobación definitiva por el Senado el 7 de septiembre.

II. El objeto de la reforma constitucional.

Un sucinto resumen del contenido de la reforma constitucional permite constatar con claridad que se trata de una regulación jurídica de una innegable entidad material y no exenta de complejidad en su formulación. Todo ello por diversos motivos: en primer lugar, comporta la afectación directa y general a la capacidad económica de las diversas Administraciones Públicas con el posible condicionamiento de las políticas públicas; en segundo lugar, supone la primera apertura expresa y concreta de la Constitución Española al ordenamiento de la Unión Europea; en tercer lugar, representa la elevación a rango constitucional de principios y criterios de cierta complejidad en materia de déficit y de deuda de las Administraciones Públicas, algunos ya presentes anteriormente en el ordenamiento español y europeo y otros de nueva creación; en cuarto lugar, otorga la prioridad absoluta al pago de los créditos por parte de las Administraciones Públicas; en quinto lugar, contempla la previsión de excepciones a las reglas generales; y, finalmente, prevé la remisión a desarrollos legislativos ulteriores y la entrada en vigor de las medidas concretas en un momento notablemente posterior al de la aprobación.

III. La tramitación por la vía del artículo 167 CE.

Atendiendo al tenor literal del objeto de la reforma -exclusivamente el artículo 135 CE- no cabe duda de que la vía del artículo 167 CE es la correcta ya que el precepto a modificar se encuentra en el Título VII del texto constitucional y, por lo tanto, fuera de los ámbitos reservados al procedimiento del artículo 168 CE (Título Preliminar, Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I y Título II). Los requerimientos del artículo 167 CE fueron cómodamente satisfechos tanto en el Congreso como en el Senado ya que el apoyo de los dos grupos mayoritarios (PSOE y PP) permitió superar con holgura el quórum de aprobación de la reforma, es decir, los tres quintos de cada Cámara. De acuerdo con el artículo 167 CE la reforma no fue sometida a referéndum ya que no se presentó ninguna petición en tal sentido formulada por una décima parte de los miembros del Congreso o del Senado.

IV. La tramitación en el Congreso de los Diputados: la aplicación de los procedimientos de urgencia y de lectura única.

De acuerdo con el RCD la decisión sobre la aplicación del procedimiento de urgencia (arts. 93 y 94 RCD) corresponde a la Mesa, mientras que la relativa a la tramitación en lectura única (art. 150 RCD) es competencia del Pleno, a propuesta de la Mesa y oída la Junta de Portavoces. La Mesa acordó que, si la proposición era tomada en consideración y se tramitaba en lectura única, se aplicaría el procedimiento de urgencia con unas determinadas especialidades (BOCG, 329-2, 31-8-2011). El Pleno decidió, mediante dos votaciones específicas (DSCD, 269, 30-8-2011), tomar en consideración la proposición de reforma constitucional y tramitarla en lectura única.

1. El procedimiento de urgencia.

De acuerdo con el artículo 94 RCD la declaración de urgencia adoptada por la Mesa comporta que todos los plazos de tramitación de una determinada iniciativa parlamentaria queden reducidos a la mitad de lo establecido ordinariamente por el RCD y se admite la posibilidad de ampliar la reducción en casos excepcionales (art. 91 RCD).

En el supuesto que nos ocupa, habida cuenta de la tramitación de la proposición de reforma constitucional en lectura única y del modo de instrumentación de la misma acordado por la Junta de Portavoces, la virtualidad de la aplicación del procedimiento de urgencia se proyectará, tal como se examinará en el apartado siguiente, únicamente sobre el plazo de presentación de enmiendas y la convocatoria del Pleno para la aprobación final de la propuesta por el Congreso, aunque, eso sí, haciéndose uso de la máxima reducción de plazos al amparo del artículo 91 RCD. La declaración de urgencia por parte del Congreso de los Diputados repercutirá también en el Senado ya que, por imperativo del artículo 90.3 CE, la Cámara Alta estará obligada también a seguir el procedimiento de urgencia.

2. El procedimiento de lectura única con enmiendas al articulado.

De acuerdo con el art. 150 RCD la aplicación del procedimiento de lectura única a la tramitación de un proyecto o proposición de ley requiere el cumplimiento de dos requisitos y conlleva una consecuencia. Los requisitos son, por una parte, que la naturaleza de la iniciativa legislativa lo aconseje o su simplicidad lo permita, y, por otra parte, que el Pleno adopte por mayoría simple una decisión en tal sentido a propuesta de la Mesa y oída la Junta de Portavoces. La consecuencia es que el proyecto o proposición de ley tramitado en lectura única es debatido y votado exclusivamente en el Pleno de la Cámara, sin las habituales fases previas de ponencia y comisión, y ello con arreglo a las normas de los debates y votaciones de totalidad, es decir, sometiéndose el conjunto del texto a una sola votación con exclusión aparentemente de la votación de enmiendas al articulado. Por otra parte, no hay obstáculo reglamentario para que la votación sobre el procedimiento y la votación sobre la propuesta legislativa se celebren en la misma sesión.

La doctrina coincide en recomendar una utilización prudente y escasa del procedimiento de lectura única ya que supone una limitación muy importante de las facultades parlamentarias de enmienda y de debate en el procedimiento legislativo y en interpretar globalmente y restrictivamente la ambigua alternativa sobre los supuestos de admisibilidad de tal manera que éstos deben ser excepcionales, limitados en principio a materias de carácter técnico o con escaso relieve político, dotados de contenido claro y acompañados en toda circunstancia de un muy amplio consenso.

En el presente caso la Mesa se concedió un plazo de dos días para la presentación de enmiendas y se convocó el Pleno de votación de la reforma constitucional para el día 2  de setiembre, es decir, tres días después de la decisión de aplicar el procedimiento acelerado. Por otro lado, la tramitación en lectura única se proyectó sobre una iniciativa de reforma constitucional que, como se ha expuesto anteriormente, tenía una destacada naturaleza política y una  notable complejidad en su formulación. Pareciera que el Congreso de los Diputados pretendiera compensar la inadecuación reglamentaria de la aplicación del procedimiento de lectura única a este supuesto material con una interpretación flexible de les reglas y plazos del debate parlamentario, aunque sin renunciar a las posibilidades de máxima aceleración permitida por la declaración de urgencia en el marco del artículo 91 RCD.

Ciertamente la reforma constitucional de 1992 se tramitó exactamente igual. Ahora bien, las diferencias entre la reforma constitucional de 1992 y la de 2011 son abismales: la primera era fundamentalmente técnica, derivaba del cumplimiento del Tratado de Maastricht y de la Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, se limitaba a incluir las palabras “y pasivo” en el artículo 13. 2 CE y gozaba del consenso unánime de los grupos parlamentarios; por su parte, la de 2011 impone unas determinadas opciones políticas en materia de estabilidad presupuestaria de las Administraciones Públicas, tiene una redacción extensa y, a pesar de contar con el apoyo de los dos principales partidos de ámbito estatal, deja fuera del consenso a dos fuerzas políticas claves en el pacto constituyente de 1978 como son los nacionalistas catalanes (CiU) y los herederos del PCE-PSUC (IU-ICV).

Finalmente, en relación con las enmiendas puede observarse que ninguna fue votada favorablemente y que la única que estuvo a punto de ser aceptada (una transaccional con la 17 de CiU) fue vetada por el representante del Grupo ERC-IU-ICV al amparo del artículo 118.3 RCD (DSCD, 270, 2-11-2011). Debe destacarse que entre los elementos que incluía esta enmienda transaccional vetada figuraba incorporar la Disposición Adicional Única de la propuesta de reforma constitucional como nueva Disposición Transitoria Décima de la Constitución. Ello hubiera evitado el problema técnico de que la citada disposición adicional no figure actualmente en el vigente texto constitucional. Ahora bien, más allá del veto, este estricto problema técnico hubiera podido resolverse con una enmienda técnica presentada al amparo también del artículo 118.3 RCD.

V. La tramitación en el Senado: la aplicación del procedimiento de urgencia.

El 2 de setiembre la Presidencia del Senado, de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de Portavoces, aprobó un calendario de tramitación de la reforma constitucional en el que destacan dos elementos: por un lado, la aplicación del procedimiento de urgencia en su versión más acelerada al amparo del artículo 135.6 RS; por otro, la exclusión del procedimiento de lectura única, es decir, hubo trámite en Comisión y en el Pleno. Ninguna de las enmiendas fue aprobada y el texto de la reforma constitucional fue aprobado por el Senado el 7 de setiembre en los mismos términos en que lo hizo el Congreso.

VI. El control de constitucionalidad de los vicios en el procedimiento legislativo.

De cuanto se ha señalado anteriormente se desprende que en la tramitación de la reforma constitucional de 2011 se han podido producir vulneraciones de los Reglamentos Parlamentarios. Como ya se ha indicado, la aplicación del procedimiento de lectura única en el Congreso no resulta reglamentariamente adecuada para tramitar una reforma constitucional de denso calado político y de una cierta extensión y complejidad técnica ya que ni la naturaleza de la propuesta lo aconseja ni su formulación lo permite. Por su parte, aun cuando las disposiciones reglamentarias (arts. 91.2 RCD y 135.6 RS) son ciertamente un tanto ambiguas en cuanto a las condiciones de admisibilidad (“casos excepcionales” o “las circunstancias de cada proyecto”), es altamente discutible que, tanto en el Congreso como en el Senado, puedan aplicarse a la tramitación de una reforma constitucional de las características de la de 2011 las previsiones del procedimiento de urgencia con la máxima reducción de plazos.

El control de constitucionalidad de estas infracciones de los Reglamentos parlamentarios puede llevarse a cabo de manera indiscutible a través del recurso de amparo previsto en el artículo 42 de la LOTC y de manera algo más problemática mediante el recurso de inconstitucionalidad establecido en el artículo 161 CE y correspondientes de la LOTC.

A través del recurso de amparo los parlamentarios pueden acudir al Tribunal Constitucional frente a actos sin valor de ley de los órganos de las Cámaras que vulneren derechos fundamentales. En el caso que nos ocupa podría invocarse que la tramitación de la reforma constitucional mediante el procedimiento de urgencia y de lectura única ha supuesto una vulneración del derecho fundamental del artículo 23 CE (grave restricción de las facultades de los parlamentarios en el ejercicio de un cargo público representativo) ya que ha reducido de manera drástica el tiempo de presentación de enmiendas y de preparación de los debates y ha limitado en el caso del Congreso el marco de la discusión a únicamente la sesión plenaria. Sea como fuere, la resolución del recurso previsiblemente tardará bastante tiempo en llegar y, siguiendo la pauta de la jurisprudencia constitucional en la materia, si la sentencia es estimatoria, los efectos de la misma serán meramente declarativos del reconocimiento del derecho vulnerado y sin retroacción del procedimiento al momento de la vulneración.

En cuanto a la posibilidad de llevar a cabo un control de constitucionalidad del procedimiento de aprobación de la reforma constitucional a través del planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad, deben efectuarse dos consideraciones. En primer lugar, es obligado destacar que ni la CE ni la LOTC han previsto de modo expreso que el TC tenga la competencia para conocer de los recursos de inconstitucionalidad presentados contra reformas de la Constitución que es la forma como se aprueban, promulgan y publican las modificaciones constitucionales. Ante este dato dos son las principales posiciones doctrinales: para unos el TC tiene una competencia implícita en la materia; para otros el TC no tiene competencia si el ordenamiento no se la atribuye de manera explícita y en todo caso solamente podría hacerlo a través de la vía del recurso previo de inconstitucionalidad. En segundo lugar, es preciso recordar que el TC en la STC 99/1987 ha establecido que la inobservancia de los preceptos reglamentarios puede viciar de inconstitucionalidad una ley solamente cuando ello altere de manera sustancial el proceso de formación de la voluntad en el seno de las Cámaras. En definitiva, aun resultando un tanto discutible, no es descartable la posibilidad de presentar un recurso de inconstitucionalidad contra la reforma constitucional invocando que la aplicación del procedimiento de urgencia y de lectura única implicó en este caso una grave conculcación del pluralismo político que, como es sabido, es el elemento esencial del procedimiento legislativo democrático. Dicho esto, en el presente marco institucional y político de España no parece que puedan encontrarse sujetos jurídicamente legitimados para hacerlo. ¿Quizá el Parlamento de Cataluña o el Gobierno de la Generalidad?

Artículo Eduard Roig Molés:

Profesor Titular de Derecho Constitucional. Asesor del Gabinete de la Presidencia del Gobierno.


EL CONTENIDO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

La nueva redacción del artículo 135 CE no es una novedad en el derecho constitucional comparado. Por el contrario, se enmarca en un proceso de modificaciones constitucionales análogas en los países de la UE, en vigor o en tramitación, destinadas a garantizar el principio de estabilidad presupuestaria. Todas estas normas tienen en común la fijación del principio de estabilidad presupuestaria, la determinación de instrumentos para su garantía y la referencia a las decisiones de la UE. Sin embargo, el contenido de cada uno de estos elementos difiere considerablemente, y esas diferencias son útiles para comprender el significado de nuestra reforma constitucional.

Una comparación del nuevo artículo 135 CE con la Grundgesetz alemana arroja algunas ideas en este sentido:

-          La diferencia fundamental está en la fijación de límites cuantitativos para el déficit presupuestario en el caso alemán, frente a la opción española de remisión de tales límites a una Ley Orgánica (aunque la propia Constitución prohíbe el déficit estructural en el caso de las entidades locales). Ciertamente, el caso español complementa la reforma constitucional con un acuerdo político dedicado fundamentalmente a la concreción de dichos límites (en el 0,26 para el Estado y el 0,14 para las Comunidades Autónomas), pero en este aspecto el contenido constitucional no es más que una habilitación, y un mandato, al futuro legislador.

-          Otras diferencias menos evidentes son igualmente relevantes: en primer lugar la mención expresa al “déficit estructural”, excluyendo déficits vinculados con la evolución del ciclo económico; y, en segundo lugar, una configuración distinta de las excepciones al cumplimiento de la regla: más abierta en la definición de los “supuestos habilitantes”, al referirse tanto a la recesión económica como, muy especialmente, a la “sostenibilidad económica o social del Estado”, elementos que confieren mayor flexibilidad que el modelo alemán; pero distinta también por cuanto exige que esas excepciones sean constatadas por una decisión formal del Congreso, adoptada por mayoría absoluta, lo que implica una mayor rigidez; y la exclusión de incumplimientos decididos por cada Comunidad Autónoma que, por la propia configuración de los límites europeos, impactaría sobre el conjunto de las administraciones españolas.

-          Mención especial merece la referencia a las decisiones europeas en materia de déficit: si la Constitución alemana se contenta con referirse al cumplimiento conjunto y solidario de las obligaciones europeas por parte de Federación y Länder, el texto español contiene una novedad relevante en la medida en que constitucionaliza las obligaciones europeas en esta materia, vinculando ex constitutione al cumplimiento de los márgenes establecidos, en su caso, por la UE para sus Estados miembros. Aunque el “en su caso” revela que hoy la Unión no ha adoptado límites al respecto, si eso sucediera, tales márgenes tendrían valor constitucional y serían parámetro de constitucionalidad, exigibles sin más ante el TC.

-          La Constitución alemana nada afirma sobre el nivel de deuda en relación con el PIB. En cambio la española incluye un límite a ese nivel, fijándolo de nuevo por remisión a los criterios adoptados por la UE, con la particularidad, en este caso, de que sí existe ya tal límite (el 60%), a pesar de que su incumplimiento es generalizado entre todos los Estados europeos. Pero en el futuro inmediato ese incumplimiento en España lo será también de la Constitución sin que, en este caso, se haya previsto una entrada en vigor diferida, como ocurre con el déficit. Y ello a pesar de que el acuerdo político antes citado sí opta por determinar una senda de reducción de la deuda para respetar ese límite … en 2020.

-          Y, finalmente, la reforma española ha incluido un régimen de “prioridad absoluta” en el pago de los créditos para satisfacer intereses y capital de la deuda pública, elemento claramente vinculado con la actual crisis de deuda y la necesidad de mantener la confianza de los inversores.

La comparación, pues, arroja una serie de diferencias que ayudan a comprender la reforma española y a valorar su eficacia en los años próximos, en los que deberá desarrollarse y aplicarse. Un desarrollo que deberá prestar especial atención a la faceta de la ejecución presupuestaria, flanco débil de toda la regulación, que significa enfrentar la apuesta del freno constitucional del déficit con la eventualidad de generar un déficit constitucional de eficacia.

PARA PROFUNDIZAR

• Reforma del artículo 135 de la Constitución Española, de 27 de septiembre de 2011. Boletín Oficial del Estado núm. 233, de 27 de septiembre de 2011.

• Artículo del Profesor Pérez Royo.
• Artículo del Profesor Francesc de Carreras (versión en catalán y versión en castellano)