Dos libros importantes sobre la reforma federal en España

Eliseo Aja

Catedrático de Derecho Constitucional

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Con pocos meses de diferencia se han publicado dos libros que contienen sendos análisis de la crisis actual del sistema autonómico y que propugnan una reforma federal de la Constitución como desenlace lógico de la situación. Se trata de la reciente publicación del libro de José TUDELA ARANDA, El fracasado éxito del Estado autonómico. Una historia española (Marcial Pons, 2016) y de la realizada hace unos meses por José Antonio MONTILLA MARTOS, Reforma federal y Estatutos de segunda generación (Aranzadi, 2015). Este es catedrático de Derecho Constitucional de Granada, aquél también profesor titular de Constitucional, si bien es muy conocido como director de la Fundación Gimenez Abad. Cada uno utiliza un enfoque propio, el primero más cronológico, para examinar los principales problemas del sistema y sus posibles alternativas; el segundo, tomando las reformas estatutarias como leit motiv para centrarse igualmente en los grandes problemas (competencias, relaciones y financiación) y sus alternativas. 

Desde estos diferentes enfoques, ambos llegan a la misma conclusión, hasta el punto de que me atrevo a realizar la cita siguiente sin especificar el autor (¿quién lo adivina?), porque ninguno de los dos se sentirá traicionado.

“Existe un amplio consenso en España sobre la situación de crisis en que se halla el modelo territorial derivado del Título VIII de la Constitución (…) En estas páginas va a defenderse la reforma federal de la Constitución como una necesidad jurídico-constitucional derivada de las deficiencias de origen y desarrollo del Estado autonómico, pero también como una propuesta de salida a esta crisis”.

Ciertamente puede encontrarse diferencias entre los dos libros, e incluso puede verse una atención un poco superior al Estatuto andaluz en el trabajo de Montilla y al Estatuto de Aragón en la obra de Tudela, pero estas son diferencias menores, y ambos realizan un estudio destacado del conjunto estatal, incluyendo la crisis de Cataluña y de la necesidad de un federalismo que reconozca la diversidad. En realidad un comentario clásico de ambos libros requiere un estudio diferenciado y una extensión superior, pero la contemplación conjunta sirve para subrayar la principal aportación de ambos, el realismo al plantear el paso del Estado autonómico actual al futuro sistema federal.

Ambos libros aportan una de las ideas fundamentales para construir el futuro: el sistema federal deberá ser renovador respecto a los defectos  actuales, pero debe dibujarse a partir de la experiencia de estos 35 años de autonomía. Por tanto, hay que analizar los defectos actuales y las soluciones que pueden encontrarse en el derecho constitucional comparado, como comienzan a realizar las dos obras citadas.

Pero más allá de la posición de expertos, los profesores Montilla y Tudela apuntan un rasgo de realismo político que me parece una aportación fundamental, la propuesta de que el Estado autonómico actual debe desembocar en un auténtico sistema federal.

En ambos se razona con fuerza que la transformación, mediante una reforma constitucional, es perfectamente posible, si tenemos como referente los federalismos occidentales. Sería además muy positiva al corregir los defectos actuales (conflictividad competencial y de la financiación, ausencia de relaciones integubernamentales, Senado). Supondría ciertamente una reforma importante, muy importante, de la estructura institucional, pero sería solo una reforma constitucional parcial, porque apenas se afectarían los derechos fundamentales y las instituciones centrales del Estado (salvo el Senado) y tampoco las instituciones de las Comunidades Autónomas, por ejemplo.

 

Ambos autores denuncian también la vieja demonización del federalismo, en la convicción de que se trata de la forma de estado más idónea para el reparto y la participación de los diferentes pueblos de España. Por otra parte, la cuestión catalana actual –y quizás otras en el futuro- no tendrá salida sino es en un marco federal. Desde su origen, el federalismo ha sido en todo el mundo, con las variantes necesarias, la fórmula ideal para integrar pueblos distintos en un solo Estado.

Valoración del estado autonómico en el último año

Eliseo Aja, Javier García Roca y José A. Montilla,

Catedráticos de Derecho Constitucional

Directores del Informe de las Comunidades Autónomas

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La semana próxima se realizará en el Senado el V Foro de la Autonomía, organizado por el Observatorio de Derecho Püblico (IDP) y la Fundación Gimenez Abad y el Instituto de Estudios Parlamentarios, que consiste en la presentación y debate de los principales aspectos del sistema autonómico durante el año pasado, realizado por profesores y políticos de las Comunidades Autónomas (CCAA) y del Estado con proyección autonómica.

El 2015 ha sido básicamente un año electoral, porque hubo elecciones locales, elecciones generales y  elecciones en todas las CCAA salvo País Vasco y Galicia. En todas se produjo una gran pérdida de votos de los dos grandes partidos, PP/PSOE, así como la consolidación de los nuevos partidos emergentes, de modo que los Parlamentos autonómicos elegidos este año tienen representaciones políticas mucho más fragmentadas.

De hecho, el PP ha formado gobierno en cuatro Comunidades Autónomas (Castilla y León, Murcia, Madrid y La Rioja) con el apoyo de Ciudadanos. El PSOE lo ha hecho en siete, en unos casos con el apoyo de Ciudadanos (Andalucía), en otros de Podemos (Extremadura, Castilla-la Mancha), y en otros con el de varias formaciones (Baleares, Comunidad Valenciana, Aragón, Asturias). En las cuatro restantes, gobiernan partidos de ámbito no estatal, aunque en dos (Canarias y Cantabria) en gobierno de coalición con el PSOE. En definitiva, sólo en dos de las CCAA que han formado gobierno durante 2015 los dos partidos tradicionalmente mayoritarios han quedado fuera de dicho gobierno (Cataluña y Navarra); de manera que no parecen quedar arrumbados.
Las elecciones catalanas dieron una victoria en escaños a las fuerzas independentistas, pero el voto de la mayoría de los catalanes rechazó la declaración de independencia, si se pretende leer los resultados en clave plebiscitaria. 

A su vez, las elecciones generales consolidaron un nuevo sistema “tetrapartidista imperfecto”, es decir, con cuatro grandes partidos estatales, otros más pequeños, y los correspondientes partidos con vocación mayoritaria de ámbito autonómico. La Cámara baja se asemeja a un parlamento colgado (a hung parliament), es decir, aquél en el que aparecen minorías negativas que obstruyen la gobernabilidad, en concreto impidiendo la investidura de un Presidente, pero sin erigirse en una alternativa. 

Por el contrario, la Cámara alta viene claramente liderada por el PP que posee una cómoda mayoría absoluta en la misma. Su trascendencia es relativa, pues un hipotético veto del Senado a un proyecto o proposición de ley aprobado en el Congreso puede ser levantado por mayoría absoluta, de manera inmediata, e incluso por mayoría simple, tras dejar transcurrir dos meses (artículo 90. 2 CE). El probable efecto de esta situación asimétrica no sería sino una ralentización de la actividad legislativa. El problema más difícil está, obviamente, en la investidura del Presidente del Gobierno que se realiza, solo, en el Congreso.

En el año pasado se observó también cierta correlativa paralización del Estado respecto a las necesidades del sistema autonómico, especialmente por ausencia de iniciativa alguna en las reformas que parecen necesarias. No se ha actualizado la financiación de las Comunidades Autónomas. Tampoco se han reunido la Conferencia de Asuntos Relacionados con la Unión Europea (CARUE) ni la Conferencia de Presidentes, que lleva dos años sin reunirse.
En cambio, desde enero a diciembre de 2015 se aprobaron nada menos que 86 normas con rango de ley. Evidentemente, se tramitaron con premura y se aprobaron valiéndose de la mayoría absoluta gubernamental. Toda una cascada de cambios normativos cuyo impacto en la distribución competencial es pronto aún para medir.

Se han acometido dos importantes reformas de la jurisdicción constitucional. Una de ellas trata de implicar al Tribunal Constitucional más activamente como  barrera del proceso secesionista en Cataluña –a veces parece que sea la única-, impulsando la ejecución de sus sentencias. Pero la preocupación por recuperar la excelencia de los Magistrados constitucionales mediante su selección objetiva, que es imprescindible para regenerar la institución y recuperar su autoritas, sigue sin estar en la agenda.

Han continuado los procesos penales por la corrupción de nuestros gobernantes en distintos niveles y son cada vez más graves. Al tiempo, hay que citar el buen funcionamiento y la independencia de jueces y tribunales y de las fuerzas de orden público en la persecución de estos delitos.

Otros temas importantes, que vienen de años anteriores, como la continuidad de los efectos sociales de la crisis económica no pueden ser abordados aquí, pero se tratarán con atención en el Foro y en el posterior Informe de las Comunidades Autónomas, que aparecerá publicado en la segunda mitad de mayo.

El Bundesrat alemán como inspiración para la reforma del Senado

Eliseo Aja

Catedrático de Derecho Constitucional

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El pasado 2 de diciembre se celebró en la Universidad de Barcelona una jornada de estudio sobre el Bundesrat (Consejo Federal) de Alemania, en la que intervinieron cuatro altos funcionarios y políticos alemanes, organizada por la Fundación Gimenez Abad, la Fundación Friedrich Ebert y nuestro Instituto de Derecho Público. 

Conviene recordar que el Consejo Federal es peculiar respecto a los tipos de Senado existentes en el derecho comparado, porque sus miembros son designados por los gobiernos de los 16 Länder (Países) que integran la República federal alemana y los representantes de cada gobierno votan en el mismo sentido.  El art. 50 de la Constitución lo caracteriza como instrumento de cooperación de los Länder en la legislación y la administración federales, así como en los asuntos de la Unión Europea.

Su principal función es la legislativa, que el Consejo Federal desarrolla en dos posiciones distintas, según intervenga en las leyes federales que afectan directamente los intereses de los Länder  o las que regulan otras cuestiones. La Secretaria General del Bundesrat, la señora Ute Rettler, que explicó este punto, destacó la  posibilidad de veto en las “leyes de conformidad” (que precisan las conformidad del Consejo Federal), a diferencia de las leyes de objeción, que también son aprobadas por el Bundesrat pero en las que su oposición puede ser superada por la Cámara baja. La reforma constitucional de 2006 cambió la proporción de los dos tipos de ley en un 20% aproximadamente, de manera que las leyes que necesitan la aprobación del Bundesrat representan el 40% de la legislación.

La Secretaria General subrayó el papel de la Comisión de Mediación entre  la Dieta (Cámara baja) y el Consejo Federal, cuando divergen en la aprobación de las leyes. Se reúne sin publicidad, condición importante para negociar las diferencias, y es  muy eficaz; en el período 2009-2013 de las 500 leyes aprobadas, unas 40 fueron a la comisión y se alcanzó el acuerdo en todas menos tres. Por tanto, la señora Rettler negó la existencia de un peligro general de bloqueo, como a veces se dice. 

Por otra parte, como la mayoría de las tareas administrativas corresponde en Alemania a los Länder, su colaboración –entre ellos y con la Federación- resulta facilitada por la reunión periódica de los Länder en el Bundesrat, al margen de los demás instrumentos de colaboración. 

Otra función importante del Bundesrat es coordinar los intereses de los diferentes Länder, mediante su participación en la Unión Europea, a través de la delegación alemana;  el Consejo interviene con fuerza en la negociación para la formación de la posición de Alemania. El tiempo que dedica el Consejo Federal a la UE es importante,  y se combina con la actuación más amplia de los propios Länder sobre Bruselas.

Las demás intervenciones de la Jornada (incluyendo una conferencia de la profesora de Derecho Constitucional Comparado, Anna Mastromarino) y la mayor parte del coloquio giraron en torno a la comparación entre el modelo alemán y los demás tipos de Senado federal.

Un punto de debate fue el equilibrio de los Länder en el Bundesrat. El número mínimo de representantes para todos los Países (3) y el máximo (6), para los que tienen mayor población, da un total de 69 miembros, equilibrando a los que tienen más habitantes (Renania del Norte, 18 millones), y los que tienen menos (Bremen, 650.000). El equilibrio se persigue también entre los viejos y los nuevos Länder, los más ricos y los menos afortunados… la clave de todo reside en el equilibrio, en que no exista un bloque de Países dominante.

Uno de los rasgos importantes del Bundesrat es que sus miembros, al ser Consejeros de los gobiernos de los Länder son políticos, por supuesto, miembros de los diferentes partidos, pero además resultan muy calificados técnicamente, porque dirigen las diversas áreas de gobierno y se acompañan de los altos funcionarios de sus departamentos. El gobierno federal puede asistir siempre al BR y tiene obligación de hacerlo cuando lo reclamen los Länder.

Las reuniones plenarias son una al mes, pero hay muchas comisiones y grupos de trabajo. Las reuniones son muy técnicas, de manera que resultaría inaudita una discusión acalorada o un aplauso. En las semanas previas a que un asunto llegue al pleno, se discute y negocia entre los Länder interesados, además de conciliarlo con los intereses federales.

Frente a la ausencia de participación de las CCAA en España, el Consejo Federal merece una reflexión.

La metodología de la reforma constitucional

Eliseo Aja
Catedrático de derecho constitucional. Universidad de Barcelona
eaja@ub.edu

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Una de las piezas del complicado tablero político es la reforma constitucional, en sí misma, porque hay elementos importantes del sistema político que funcionan mal, y de forma indirecta porque una reforma del régimen autonómico podría facilitar la reconducción del conflicto existente en Cataluña. Algunos partidos han planteado su posición favorable a la reforma de ciertos puntos de la Constitución (principalmente, el PSOE, Podemos y Ciudadanos), pero todo el mundo intuye que será necesaria la concurrencia del PP y también de los partidos nacionalistas principales. Es posible que la reforma sea objeto de debate en la inmediata campaña electoral, pero es más probable que se discuta a fondo en la próxima legislatura, de manera que ahora no tiene mucho sentido desarrollar los detalles de la posible reforma y en cambio sería muy útil el acuerdo sobre el método, sobre el camino a seguir. 

Los principales elementos de este acuerdo, que puede ser implícito, podrían ser: razonar la necesidad de la reforma constitucional, y realizar una pedagogía no partidista de la misma; diferenciar una reforma constitucional y un proceso constituyente; determinar la parte política y jurídica de la reforma; respetar escrupulosamente el procedimiento de reforma establecido en la propia Constitución y tener claro que no es necesario el consenso sino las mayorías cualificadas que exige la Constitución.

¿Es necesaria la reforma constitucional? Todo el mundo acepta que es conveniente que la Constitución se reforme de tanto en tanto y también que se eviten reformas inútiles. En Francia, la Constitución de 1958 se ha modificado una veintena de veces, en Alemania la Ley Fundamental de 1949 ha tenido 60 reformas, de índole diferente. La respuesta clásica del derecho constitucional (Hesse) es que debe emprenderse la reforma cuando una norma constitucional general problemas que no se pueden resolver con las leyes o la jurisprudencia. Pero el criterio es formal y nos devuelve al razonamiento político: la reforma procede cuando existen problemas institucionales que la mayoría de las fuerzas políticas creen que deben atajarse. 

Hay que diferenciar entre reforma constitucional y proceso constituyente. Este existe cuando se aprueba la Constitución por primera vez y por tanto se elige un Parlamento constituyente. Se produce una ruptura con el pasado y el Parlamento constituyente tiene libertad para elaborar la Constitución, sin límites o procedimientos específicos. Esto suele explicarse diciendo que el poder del proceso constituyente es originario mientras que el poder de la reforma constitucional es derivado y limitado. 

La reforma constitucional, en cambio, se encuentra prevista en la propia Constitución, que señala el procedimiento y las mayorías necesarias para llevarla a cabo. En España, los artículos 166-169 introducen dos procedimientos diferentes, según la materia. La regulación responde a los problemas de 1978 y probablemente debieran incluirse en la reforma, pero mientras esta no se realice las modificaciones deben realizarse según el procedimiento previsto –aunque sea malo- para gozar de la legitimidad de haber respetado la legalidad vigente. Además, el Tribunal Constitucional podría controlar el procedimiento de la reforma y esa nacería debilitada.

Frente a las alusiones al consenso de 1978, tramposas porque no se recuerda que solo fue el resultado final de muchas negociaciones, hay que resaltar que la reforma de la Constitución sólo exige las tres quintas partes de las Cámaras (con alternativas equivalentes y referéndum facultativo) para unas materias y dos tercios de cada Cámara, disolución y elecciones, y de nuevo dos tercios, más referéndum obligatorio para otras materias. Quizás que dejemos de mitificar el consenso y nos pongamos a dialogar.

El Estado autonómico hoy

Eliseo Aja, Javier García Roca y José Antonio Montilla son Catedráticos de Derecho Constitucional de las Universidades de Barcelona, Complutense y Granada y directores del Informe Comunidades Autónomas.

El Estado autonómico está en crisis. Sus defectos estructurales han aflorado crudamente en el contexto de la “gran recesión” que sufrimos desde 2008. El conflicto de Cataluña es la expresión más nítida de esta crisis. La única salida que se entrevé es una reforma de la Constitución para rehacer el Título VIII de la Constitución y, con ello, un nuevo pacto territorial aceptado por la mayoría de la ciudadanía, también en Cataluña. Desde la academia se han aportado mimbres suficientes para abordar esta reforma y no parece difícil encontrar un punto de acuerdo entre las distintas propuestas. Pero es una cuestión de voluntad política y sentido de Estado. Aún así, no podemos esperar mucho más. En el Informe de Comunidades Autónomas se refleja, entre otros extremos, la desorientación y falta de horizonte de nuestro modelo territorial. Estos son algunos rasgos fundamentales de un Informe que desde 1989 viene cogiéndole el pulso anualmente al Estado autonómico.

1. El problema más grave es, sin duda, el “proceso soberanista” de Cataluña. Se enmarca en la crisis económica y social, pero sus causas son, obviamente, más profundas. En 2014  hemos asistido a la zozobra que causa la ausencia de diálogo, y la situación ha continuado deteriorándose. Por parte de la Generalitat de Cataluña se ha convocado una consulta, bajo la forma de participación ciudadana, invocando el principio democrático, pero con vulneración de la legalidad constitucional. La respuesta del Gobierno del Estado ha sido instar al Fiscal General del Estado a presentar varias querellas penales contra los máximos responsables políticos autonómicos. Una escalada de tensión creciente ante la que apelamos a recuperar el equilibrio entre el principio democrático y el respeto a la Constitución y la ley en la actuación de los poderes públicos. El Tribunal Constitucional ha aportado este año pautas para el encauzamiento del conflicto al recordar que un entendimiento del denominado “derecho a decidir” tiene cabida en la Constitución si se utiliza el procedimiento de reforma.  

2. Tampoco debe pasar desapercibido que, en el contexto de la crisis, asistimos a una creciente asimetría de las Comunidades Autónomas, sobre todo desde la perspectiva institucional. Se ha paralizado el proceso de reformas estatutarias a la mitad, de forma que siete Estatutos son muy diferentes de los restantes, y dentro de ellos los de Cataluña y Andalucía singulares respecto a los demás. Además, algunas Comunidades Autónomas han impulsado reformas estatutarias o legales para constreñir sus instituciones de autogobierno mediante la reducción del número de parlamentarios y de su dedicación, o la supresión de órganos autonómicos. Esto tiene incidencia en el funcionamiento de sistema de gobierno parlamentario, especialmente en el control de los ejecutivos, y, sobre todo, supone volver de nuevo a diversos tipos de Comunidades Autónomas. Precisamente cuando Cataluña o el País Vasco consideran insuficiente el marco actual, otras Comunidades, especialmente Castilla-la Mancha, pero también Asturias, La Rioja o Murcia lo limitan. No deberíamos minusvalorar esta asimetría pues tiene influencia en el devenir del Estado.

3. No pueden soslayarse los problemas de financiación que aquejan de forma grave a las Comunidades Autónomas. La situación económica de España ha experimentado una mejora a lo largo de 2014 las Comunidades Autónomas continúan teniendo dificultades para financiarse. El Estado ha seguido creando Fondos para aportar liquidez tanto a las Comunidades Autónomas como a los municipios, según viene haciendo desde 2012. Sin embargo, son soluciones coyunturales que generan una situación de dependencia respecto del Estado. Debe abordarse una solución más estable que garantice la autonomía en el marco de la reforma de la financiación autonómica. Un proceso que debería haberse culminado en 2014, pero que siquiera se ha iniciado.4. Estos problemas de financiación tienen una consecuencia directa en la garantía de los derechos sociales, un ámbito en el que las Comunidades Autónomas tienen competencias compartidas con el Estado. El problema es que parecen haberse roto los cauces de colaboración. Así, en materia de vivienda advertimos como las acciones legislativas autonómicas para afrontar el drama de los desahucios (Andalucía, Navarra, Canarias) han sido paralizadas mediante su impugnación ante el Tribunal Constitucional; y, en educación, el desarrollo autonómico de la Ley Wert no está siendo consensuado y se ha hecho problemático. Pero el problema más grave es el de la dependencia. Cada año la brecha es más grande en la atención que se presta en las diversas Comunidades a las personas en esta situación. El Estado parece haberse desentendido de la garantía de este derecho. La Ley de dependencia obliga a que el 50% del coste del sistema sea aportado por el Estado. Sin embargo, en 2014 apenas ha cubierto el 18%. Las Comunidades Autónomas, y los propios beneficiarios, han debido atender esa ausencia, pero la situación es insostenible. No se trata de culpar a nadie, dadas las dificultades financieras, sino de apelar a un acuerdo entre el Estado y las Comunidades Autónomas para que pueda garantizarse un nivel básico de este derecho a todos los españoles, al margen del territorio en el que vivan. 

4. Mas no todos los rasgos del Estado autonómico en 2014 han sido negativos. Las Comunidades Autónomas están respondiendo a la pérdida de confianza de la ciudadanía en las instituciones y en quienes las representan con acertadas políticas de transparencia. En desarrollo de la Ley de Transparencia aprobada el año pasado por el Estado con carácter básico, varias Comunidades Autónomas han puesto en marcha sus propias leyes, intentando completar o reforzar su contenido (Andalucía, La Rioja, Murcia, Canarias y Cataluña). También se ha incorporado, por primera vez, la limitación de mandatos presidenciales (Murcia); se ha facilitado la iniciativa legislativa popular (Aragón y Galicia); se ha promovido la participación de asociaciones en el procedimiento legislativo (Andalucía); o incluso se aprobado una propuesta de reforma constitucional para ampliar la regulación constitucional de la iniciativa popular (Asturias). Son iniciativas bienvenidas porque más participación significa más democracia.  

En fin, no hay muchos motivos para el optimismo. No obstante, desde el Informe Comunidades Autónomas seguiremos intentando aportar respuestas a los problemas de nuestro modelo territorial. No sólo sobre la reforma constitucional del modelo, absolutamente necesaria, sino también planteando modificaciones concretas a partir de las deficiencias que vamos advirtiendo año tras año y que nos permiten hacer camino al andar...

Documentación anexa:

.- Valoración general del Informe Comunidades Autónomas 2014

 

Criterios para la reforma constitucional

Eliseo Aja

Catedrático de Derecho Constitucional UB

En los últimos años se ha abierto paso la idea de realizar una  reforma constitucional para combatir los problemas de la crisis que asola a las instituciones en España. En realidad creo que se trata de una triple crisis: la económico-social, evidente, pero también la de legitimidad democrática y del sistema autonómico. El pasado 6 de diciembre El país publicaba un resumen de las propuestas de reforma constitucional del PSOE, UPyD, IU y Podemos, que presentan contenidos y grados de maduración muy diversos. En realidad, Podemos habla de proceso constituyente, que debe indicar algo diferente, como también supone una ruptura constitucional la propuesta de secesión de Cataluña, aunque se mueve en otro plano.  

En esta coyuntura, de intuición de la reforma y escasa claridad de su perfil, acaba de aparecer un libro singular, dirigido por el profesor Javier García Roca, Pautas para la reforma de la Constitución (Aranzadi, 2014) que contiene unas cuantas ideas básicas sobre los problemas de la reforma de nuestra Constitución en la actualidad. Se trata de un libro pequeño (140 páginas) y sencillo, al alcance del lector que tenga una cierta cultura política, porque consiste en un relato-resumen de los debates que han realizado una veintena de profesores universitarios, de variadas tendencias políticas y jurídicas, sobre los principales elementos de la crisis de las instituciones y sobre los problemas que suscita la reforma constitucional. García Roca es un prestigioso catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad complutense, a la que pertenecen la mayoría de los participantes, aunque también intervinimos puntualmente algunos profesores de otras universidades. 

Cada capítulo consiste en un relato de las ideas expuestas por uno o dos ponentes sobre el tema de discusión (los derechos, la monarquía, las Cortes…) y de las cuestiones que plantean los asistentes al seminario, todos ellos profesores de Derecho, de varias disciplinas. No hay por tanto la típica ponencia técnica del especialista sino el resumen de su exposición y del debate (aceptación o críticas) de los asistentes. Un primer capítulo resume las ideas generales sobre la reforma constitucional, a partir de la evidencia de que en estos años apenas se han   realizado reformas constitucionales y la única importante (135 CE) se hizo muy mal.

La incorporación a la Constitución de una “cláusula de la Unión Europea”, expuesta por Ricardo Alonso (catedrático de Derecho Comunitario), arranca de los problemas que ha generado la ausencia de normas constitucionales sobre nuestra pertenencia a Europa. A diferencia de otros puntos, éste cuenta con las reflexiones de los Informes del Consejo de Estado (el específico y el del proyecto abortado de reforma constitucional de Zapatero) que prestan solidez a la propuesta.

Los derechos fundamentales, tratados por Pablo Santolaya (catedrático de Alcalá), Itziar Gómez (letrada del Tribunal Constitucional) y García Roca -en la dimensión judicial europea- son quizás la parte de la Constitución que mejor ha aguantado el paso del tiempo, aunque son aconsejables ajustes y sobre todo mejorar la protección de derechos sociales como la salud, la atención a la dependencia y la vivienda. Los recortes sufridos y la reacción popular en contra deberían inspirar algunas técnicas jurídicas más eficaces que las vigentes.

En las instituciones se examina la reforma del sistema electoral, a partir de ponencias presentadas por Sánchez Navarro (Subdirector del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, además de catedrático), Pablo Santolaya e Iñigo Henriquez de Luna, para ganar en proporcionalidad y, sobre todo, para acercar los parlamentarios a los ciudadanos. Un capítulo propio merece la mejora de la democracia representativa y de los medios de participación como la iniciativa legislativa popular y el referéndum, que tienen límites excesivos en la Constitución actual. Otras de las enseñanzas de la crisis ha de ser, sin duda, la limitación del uso del decreto-ley por el gobierno.

La reforma del Senado ya no parece objeto de dudas, y en el capítulo correspondiente se da por descontada y se plantea el debate las posibles alternativas, entre un Senado elegido por los ciudadanos o designado por los Parlamentos autonómicos (Piedad García Escudero,  Letrada de las Cortes, además de catedrática) y Eliseo Aja (yo mismo), que volví a defender un modelo inspirado en el Bundesrat alemán, para que las Comunidades Autónomas participen en la aprobación de las leyes del Estado que afecten sus competencias, en las relaciones intergubernamentales y en el proceso de decisión de la Unión Europea. En el debate intervino de forma destacada Diego López Garrido, que a su condición de catedrático une la experiencia de parlamentario y secretario de Estado.

Las reformas del poder judicial, en concreto, del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional se abordan por García Roca, que también había sido letrado del TC, sobre una multiplicidad de vertientes que impiden su resumen aquí. El propio Garcia Roca y yo mismo, presentamos una ponencia coincidente sobre el Estado autonómico, con propuestas de reforma sobre el conjunto del sistema (competencias, relaciones, naturaleza de Estatutos, etc.) y sobre el reconocimiento de nacionalidad específico a Cataluña, el País Vasco y quizás alguna otra CA, así como la pluralidad y diversidad que ha de implicar para el conjunto de España. En concreto, la financiación autonómica y su vasto campo de reformas posibles, fue expuesta por Alfonso García Moncó (catedrático de Derecho Financiero) y Julio López Laborda (catedrático de Economía).

Los mismos procedimientos de reforma constitucional en la actualidad merecieron la crítica y propuestas de reforma presentadas por Asunción García Martínez, confluyendo con opiniones de los participantes más dirigidas a la articulación –hasta donde pueda adivinarse- de una reforma constitucional a corto plazo. 

Casi 30 conclusiones, redactadas con brevedad (uno o dos párrafos cada una), cierran el libro, permitiendo una primera reflexión seria sobre las vertientes de la reforma constitucional aquí y ahora. La más importante reside en su carácter político (la reforma corresponde principalmente a las Cortes Generales), pero avanzar en su perfil técnico puede ayudar a inclinar la balanza en un sentido u otro. Por eso tienen mucho sentido que el debate se haya realizado entre expertos de todas las orientaciones políticas.

Los derechos de los extranjeros: calidad de la ley y de las sentencias

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Eliseo Aja

 Catedrático de Derecho Constitucional

Varias Sentencias recientes sobre derechos de los extranjeros han llegado a la opinión pública. Seguramente la más comentada ha sido la del Tribunal Supremo de 14/02/2013 sobre la prohibición del burka por el Ayuntamiento de Lleida. La Sentencia declara ilegal y nula la Ordenanza del Ayuntamiento porque vulnera la reserva de ley orgánica. Es decir, la limitación de un derecho fundamental debe ser realizada por ley orgánica, que corresponde aprobar a las Cortes Generales, y en este caso lo ha hecho el Ayuntamiento, que no tiene poder para realizarlo. La más que centenaria figura de la reserva de ley continúa siendo una garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, y en este caso también de los extranjeros. Eso no quiere decir que deba aprobarse una la ley que limita el uso del burka, porque seguramente no hay razones suficientes, pero si fuera necesario limitar de esta manera la libertad religiosa, se ha de hacer por ley orgánica.

Pocos días antes apareció una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) la 17/2013, que resolvía un recurso de inconstitucionalidad planteado por el Parlamento vasco sobre la Ley Orgánica 14/2003 que reformaba la Ley de Extranjería, la de Bases del Régimen Local y otras, siempre en el sentido de limitar derechos de los extranjeros. En varios puntos, la ley podría violar la protección de datos personales que deriva del art. 18.4 CE como derecho fundamental. La STC declara la conformidad de la ley con la Constitución en la mayoría de las normas recurridas, declara la inconstitucionalidad en algún punto, y resuelve los más difíciles con “sentencias interpretativas”. Los argumentos de la Sentencia son tradicionales, a partir de la manida distinción tripartita de los derechos constitucionales de los extranjeros.

Lo más interesante es el voto particular, es decir la opinión de los magistrados contraria a la que ha obtenido mayoría del TC. El voto particular es subscrito por el Magistrado Pérez Tremps y se adhieren los magistrados Fernando Valdés, Adela Asúa y Encarnación Roca. El voto se plantea esencialmente sobre dos normas de la ley, el acceso de la policía al padrón municipal y la aplicación de medidas de seguridad en los centros de internamiento de extranjeros, así como los correspondientes razonamientos de la Sentencia.

El acceso de la policía a los datos del padrón municipal tiene consecuencias importantes, porque permite que aquella pueda detectar a los extranjeros que están en situación irregular y expulsarlos. La Sentencia lo acepta como parte de la lucha contra la inmigración irregular; pero el recurrente apunta que la entrada en esos datos puede generar discriminación para los inmigrantes en situación irregular porque la atención sanitaria de los extranjeros en situación irregular (y en parte también la educación de sus hijos) exige el empadronamiento, de forma que el acceso que ahora tendrá la policía al padrón se convierte en una forma indirecta de frenar el logro de estos derechos. La Sentencia acepta que tal limitación se produce pero considera que responde a la función policial de lucha contra la inmigración irregular. En cuanto a limitación del derecho a la protección de la intimidad aplica su jurisprudencia básica en la materia exigiendo que la cesión de datos figure en una ley (STC 292/2000/11), lo que evidentemente se cumple por la LO 14/2003 citada. Además la Sentencia añade que la ley debe interpretarse entendiendo que prohíbe  los accesos masivos, exigiendo genéricamente que haya datos concretos y justificación expresa. Con esta interpretativa, la mayoría del TC salva la constitucionalidad de la ley. 

El voto particular introduce una cuestión distinta, porque considera que la exigencia de una ley para la cesión de datos es necesaria pero no suficiente, ya que no basta cualquier ley sino que debe ser una que cumpla las condiciones necesarias de calidad. Concretamente, la ley requeriría una determinación superior del sujeto habilitado para el acceso (¿cualquier policía puede acceder?), así como una precisión mayor en la forma, el objeto y las garantías de la entrada en el padrón. Por otra parte, la proporcionalidad de la limitación del derecho de los extranjeros no se ha ponderado adecuadamente al no considerar el obstáculo que supone para derechos tan importantes como la educación y la sanidad.

La segunda parte del voto particular se centra en la regulación de algunas medidas de seguridad en los centros de internamiento de los extranjeros, en concreto respecto a la realización de inspecciones y de registros de personas, ropas y enseres, que pueden ser contrarias a la intimidad de las personas (18.1 CE). La Sentencia entiende que están justificadas por el mantenimiento del orden y la seguridad de estos centros, pero el voto particular considera que tienen tal grado de indeterminación que vulneran el 18.1 CE, sin que resulte suficiente la interpretación de la Sentencia para colmar tal vacío. Lo mismo sucede con la previsión de la ley sobre la contención física temporal y la separación preventiva, que pueden ser contrarios al art. 17 CE.

No vale la pena entrar ahora en mayor detalle sobre el razonamiento de la Sentencia y el voto particular, que pueden leerse directamente con mayor provecho (esta en anexo). Pero sí conviene llamar la atención sobre el principio de calidad de la ley, cada vez más invocado y que dota de nueva dimensión a la reserva de ley.

No se trata de una simple cuestión de técnica jurídica, aunque está relacionada, sino de una auténtica exigencia material a la ley, que es por tanto algo más que “aquello aprobado por el Parlamento de acuerdo con el procedimiento legislativo”. El origen de esta doctrina se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando examina la ley de un Estado que limita los derechos reconocidos en los artículos 8, 9, 10, 11, etc: el número dos de estos artículos requiere una ley, pero el Tribunal ha añadido que no sirve cualquier ley, si no que debe responder a las condiciones exigibles en una sociedad democrática, a los principios de la accesibilidad, la previsibilidad y la proporcionalidad. La naturaleza de estos principios puede verse en los artículos recomendados al final.

Los problemas asociados con las Sentencias interpretativas de los Tribunales Constitucionales son más conocidos y pasan principalmente por la escasa eficacia de estos pronunciamientos respecto a las preceptos cuestionados, porque no se repiten en el fallo de la Sentencia sino que se “pierden” en la argumentación de los fundamentos jurídicos y la mayoría de quienes aplican la ley desconocen la existencia de una sentencia interpretativa. Tampoco esta de más observar que esta sentencia aparece exactamente 10 años después de publicarse la ley, de forma que podríamos hablar también de la calidad de las Sentencias.

Para profundizar en el tema, dos buenos tratamientos están en los artículos de Lorenzo Martín-Retortillo, “La calidad de la ley según la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” y  Pedro Cruz Villalón, “Control de la calidad de la ley y calidad del control de la ley” (ambos en Derecho privado y constitución, 17, 2003). 

ANEXO:

- Sentencia Tribunal Constitucional 17/2013

Inmigración, democracia y efectos de la crisis

Eliseo Aja

Catedrático de Derecho Constitucional de la UB

  

Durante diez años (2000-2009) el crecimiento anual de la inmigración en España fue muy notable, con una media de casi medio millón de personas por año, pero la crisis ha frenado el proceso. En mi último libro, Inmigración y democracia repaso el conjunto del sistema jurídico inmigratorio, para explicar que los procedimientos y las formas de la inmigración admiten diferentes variantes, pero que, en todo caso, es obligado respetar los principios básicos de la Constitución, resumidos en la idea del Estado de derecho, democrático y social. Las conclusiones (que se adjuntan como anexo) son voluntariamente esquemáticas –quizás demasiado- y permiten que los lectores aporten sus propias opiniones para completarlas (sería uno de los objetivos del blog).

La valoración de la crisis ha de partir de dos observaciones elementales. La primera es la detención de la inmigración como consecuencia de la escasez de trabajo provocada por la crisis, aunque aún en 2010 y 2011 hubo una entrada por encima de las 100.000 personas, seguramente por la reagrupación familiar realizada por los inmigrantes que llevan más años en España. La segunda es que no se ha producido una vuelta masiva a los países de origen. Sí se detecta el regreso de algunos miles de peruanos y ecuatorianos, pero continúan llegando inmigrantes de china y el resto de Asia. Parece que al mismo tiempo hay cierta cantidad de jóvenes universitarios españoles que buscan un futuro mejor e inician un nuevo tipo de emigración, pero estos movimientos no justifican la afirmación de que España vuelve a ser un país de emigrantes, porque hay más de 3 millones de trabajadores extranjeros dados de alta en la Seguridad Social y más de 5 millones de residentes que han llegado en los últimos años. Otra cosa es el cambio de las condiciones que se esté operando en la inmigración.

El paro generado por la crisis económica esta golpeando dramáticamente a toda la sociedad, y si cabe con mayor dureza a la inmigración, no sólo porque la tasa de paro es superior a la nacional (31% a final del 2011, 1.358.000 desempleados), sino por sus efectos sociales más graves. Además mientras algún colectivo, como la mujeres de 40 a 60 años, pierde poco empleo, otros, como los jóvenes, dobla la tasa de paro general.

 Los efectos del paro para los extranjeros son más graves por razones económico-sociales (necesidad de enviar remesas, debilidad del apoyo familiar, etc.) y jurídicas, en especial por el peligro de perder la autorización de residencia por carecer de trabajo en el momento de la renovación. Para evitar los mayores inconvenientes se realizaron algunas reformas al final de la legislatura anterior, como la menor exigencia de tiempo de cotización a la Seguridad Social, para facilitar la renovación de la autorización de residencia y trabajo, y la posibilidad de contabilizar los ingresos del cónyuge para la renovación de la reagrupación familiar. También en este sentido hay que anotar la facilidad introducida por el Reglamento del 2011 para modificar las situaciones del extranjero, facilitando la continuidad de su residencia.

Pese a estas reformas, la dinámica de la inmigración viene determinada por los datos económicos, como muestra el frenazo de la inmigración provocado por la crisis, y en la actualidad las vías de la contratación –el catálogo de ocupaciones y la contratación en origen- permanecen vacíos y seguirán así durante los próximos años. El crecimiento provendrá únicamente de la reagrupación familiar y seguramente tendrá una dimensión modesta.

En estas condiciones, con 5 millones de personas incorporadas a la sociedad en la última década y sin nueva inmigración, lógicamente la acción de los poderes públicos debe concentrarse en la integración social de la inmigración, y así lo prevé efectivamente la última reforma de la ley de extranjería, realizada por la Ley Orgánica 2/2009, que apostó decididamente por la integración. El problema es que las políticas de integración requieren instrumentos y la crisis económica esta amenazando su existencia. En la últimas semanas ha desaparecido dos piezas muy importantes, el Fondo de Apoyo a la Integración y el derecho a la salud de los inmigrantes en situación irregular pero residentes y empadronados en un municipio.

En los últimos años uno de los ejes que coordinaba mejor las políticas integradoras del Estado, las CCAA y los municipios era el Fondo de Apoyo para la Integración de la inmigración, que repartía unos 200 millones de euros entre las CCAA (para la atención a la educación) y los ayuntamientos (para la acogida municipal), pero ese fondo, reducido ya al final del Gobierno Zapatero- ha desaparecido totalmente del Presupuesto estatal. No habrá subvenciones para el refuerzo educativo ni para los planes municipales de acogida. Otro de los mecanismos que facilitaban la cohesión social era la atención médica a los inmigrantes que residían y estaban empadronados en un municipio, pero el Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de reforma del sistema sanitario ha privado de tratamiento médico a los inmigrantes en situación irregular, salvo para las enfermedades graves, los menores y las embarazadas.

Estas decisiones se adoptan en un marco general de reducción de los servicios sociales en las CCAA y los ayuntamientos, de crecimiento del paro, de agotamiento de las prestaciones y de recortes que afectan a casi todos los derechos sociales. La defensa de las políticas sociales resulta difícil, pero debe realizarse por las vías jurídicas y políticas, individuales y colectivas, para que el peso de la crisis se reparta equitativamente. Las asociaciones y los sindicatos pueden desempeñar la defensa de los grupos más débiles. Otra línea podría ser la mejora de las vías de participación de los inmigrantes en las instancias de decisión que les afectan, simbolizada en la extensión del derecho de voto que se inicio tímidamente en las elecciones locales de 2011, de manera que los sacrificios inmediatos se compensen con una participación futura superior en las instituciones. En el 2010 el 65% de los residentes llevaban en España más de 5 años, y lógicamente esa proporción ha aumentado, de manera que se trata de una población asentada. También puede desarrollarse la dimensión bidireccional por parte de la sociedad, marginando las posiciones xenófobas y asumiendo con normalidad la diversidad, con respeto a la Constitución y la ley.

ANEXO:

- Conclusiones

¿CUANTOS INMIGRANTES VOTARÁN EN LAS ELECCIONES DE 2011? (Eliseo Aja)

En las próximas elecciones locales, que serán en mayo del 2011,  los inmigrantes con cinco años de residencia en España podrán votar. No se trata de una expresión de buenas intenciones, como hasta ahora, sino de una realidad que ha comenzado a concretarse por la Orden EAH/2264/2010, de 20 de julio, por la que se dictan normas e instrucciones técnicas para la formación del censo electoral de residentes en España que sean nacionales de países con Acuerdos para las elecciones municipales (BOE 27 de agosto de 2010).

La participación de los extranjeros en las elecciones del país donde residen desde hace años está considerada una medida fundamental de integración de la inmigración, y fue impulsada por el Consejo de Europa por un Convenio de 1992. En la Unión Europea fue introducida para los ciudadanos comunitarios por el Tratado de Maastricht, pero no alcanza a los residentes que provienen de países no comunitarios.

El voto de los extranjeros presenta en Europa un panorama desigual, porque lo niegan algunos Estados tan importantes como Alemania, Francia e Italia y lo reconocen, en cambio, tras una residencia de 3 o 5 años, Suecia, Dinamarca, Países Bajos, Bélgica… También lo admiten, bajo condición de reciprocidad, el Reino Unido y Portugal.

En España el art. 13.2 de la Constitución permite el sufragio de los extranjeros en las elecciones locales siempre que sus Estados de origen lo reconozcan a los españoles que residan allí. Esta forma de reciprocidad se explica por la voluntad de los Constituyentes de 1978 de mejorar la posición de los españoles emigrantes en Europa, pero plantea varios problemas: el primero es que el país de origen de los inmigrantes realice elecciones locales democráticas (obviamente muchos residentes en España quedan excluidos, sin ninguna culpa personal) y la segunda es que aún así el Estado de origen permita participar a los españoles (hay muchos países que prohíben el voto a los extranjeros) y desee realizar el convenio.

Estas dificultades habían conducido hasta el presente a que los inmigrantes en España no votaran, pese al gran crecimiento de la inmigración de los últimos años, pero la situación resultaba cada vez más antidemocrática y más disfuncional. Una proposición no de ley aprobada en el Congreso el 21 de febrero de 2006 por todos los Grupos parlamentarios de Congreso de los Diputados impulsó al Gobierno a firmar los convenios necesarios para la concesión del sufragio a los residentes. Así se ha hecho y la Orden citada al inicio establece los países cuyos ciudadanos podrán participar en las próximas elecciones, que de momento son los siguientes (acompañados del número de residentes en España y de aquellos que tienen una residencia superior a los 5 años, condición necesaria para el voto:

PAÍS                  NUM.RESIDENTES                 NUM.MAX.ELECTORES

Ecuador                             440.000                              150.000

Colombia                           287.200                               79.500

Perú                                   144.600                               43.600

Chile                                    30.000                                8.300

Paraguay                              29.000                                4.000

Solo los ciudadanos originarios de estos países (más los de Noruega y Nueva Zelanda, que resultan testimoniales) podrán votar. La exigencia de reciprocidad excluye a los marroquíes, chinos, paquistaníes… y de hecho a la mayoría, porque los emigrantes no comunitarios son casi 3 millones de personas. Además, la exigencia de inscripción en el Censo electoral a instancia de parte, reducirá mucho el número de electores.

 

El reconocimiento del voto por primera vez en las elecciones locales de 2011 a una parte de los inmigrantes es una gran noticia, porque mejora nuestra democracia y porque no hay integración sin voto, pero los límites que introdujo la Constitución hace 30 años deberían reformarse, porque si no el sufragio de los inmigrantes será un espejismo.

PARA PROFUNDIZAR

- La ampliación del comentario en Eliseo AJA y David MOYA, “El derecho de sufragio de los extranjeros residentes”, en E. AJA, J. ARANGO y J. OLIVER, eds. La inmigración en la encrucijada, Anuario de la inmigración en España, 2008, Barcelona, Cidob, pp. 65-81

- D. MOYA y A.VIÑAS, Sufragio y participación política de los extranjeros extracomunitarios en Europa, Barcelona, 2010, F. Pi i Sunyer. Incluye estudios jurídicos y electorales sobre la mayoría de Estados europeos.